ANTONIO BARAHONA ORTIZ, PROCEDIMIENTO COMPLETO CONTRA BANKIA HASTA EL TRIUNFO FINAL. DEMANDA, CON SENTENCIA CONDENATORIA, RECURSO DE APELACION Y SENTENCIA GANADORA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL POR REVOCACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA.

       Organo     AUD.PROVINCIAL     SE:CCION N.19 de Madrid ,
                               judicial:  Madrid 12.8079370191


                             MANUEL J. BERMEJO GONZÁLEZ
                         PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES
                                 COL. 1074

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933816/86/87   (.01) 30130743359
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012582
Recurso de Apelación 718/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de la Instancia n° 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1402/2012

APELANTE: D./Dña. ANTONIO BARAHONA ORTIZ y D./Dña. PILAR LOPEZ
DELGADO
PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ
APELADO: BANKIA ,S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ


              SENTENCIA N' 41


PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ...................................

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EPIFANIO.....................................
D./Dña. MIGUEL A.......................................
D./Dña. JOSÉ .........................................


   En MADRID a diez de febrero de dos mil catorce.

   La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1402/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° sesenta y dos de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 718/2013, en el que han sido partes, como apelantes-demandantes Don Antonio Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, representados por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Joaquín Bermejo González y defendidos por letrado; y de otra, como apelada-demandada la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Álvarez Díez y que también estuvo defendida por letrado.

   VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ XXXXXXXX XXXXXXXX,que expresa el común parecer de este Tribunal.



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              ANTECEDENTES DE HECHO

   Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se
relacionen con esta resolución y

   PRIMERO.- Con fecha 12 de junio de 2013 el Juzgado de la Instancia no sesenta y dos
de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del 
tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los  Tribunales Sr. Bermejo González, en nombre y representación de D. Antonio Barahona Ortiz y D°. Pilar López Delgado, absuelvo de sus pretensiones a BANKIA, S.A. —como sucesora de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Díez, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas".

   SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por
la representación procesal de los demandantes que formalizaron adecuadamente y del que,
tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la otra parte, que formuló oposición,
remitiéndose el 27 de noviembre de 2013 los autos principales a este Tribunal en el que
de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

   TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el
día veintisiete de enero de 2014 se han observado las prescripciones legales.

            FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se
contradigan por los de la presente resolución.

   PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de los demandantes, Don
Antonio Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, la sentencia dictada en primer grado jurisdiccional que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida por los mismos frente a la entidad

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CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, en la actualidad BANKIA,  S.A., solicitando se declarase la nulidad, por vicio o error en el consentimiento, del contratode fecha 7 de julio de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, con todas lasconsecuencias inherentes a tal declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000euros más los intereses legales desde la primera reclamación, e imposición de las costasprocesales causadas.

   Frente a las pretensiones de la demanda se opuso por la entidad demandada la
excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en base a la emisión de las
participaciones preferentes por la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., excepción
que fue desestimada en la Audiencia Previa teniendo en cuenta el contenido contractual de laacción ejercitada, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la
pluspetición, oponiéndose básicamente alegando el cumplimiento de su deber de
información precontractual, contractual y postcontractual y negando la existencia de error ovicio alguno por parte del actor al emitir la orden de compra de valores, habiendo prestadoéste su consentimiento informado, libre y voluntario a la contratación de las participaciones preferentes.

   En la sentencia que ahora es objeto del recurso, tras desestimar la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda en base a la doctrina jurisprudencia! al
respecto y teniendo en cuenta que resultaba evidente que la demandada contestó integrandola totalidad de las órdenes de compra de valores que comprendían el importe totalreclamado, y así lo entendió y se desarrolló el procedimiento, justificándolo la
representación de los actores en la existencia de un error material en su suplico y no en la
pluspetición planteada, se partía de que la pretensión ejercitada en el procedimiento se
fundaba en unos presupuestos incontrovertidos, cuales son la efectiva suscripción por partede los actores de las órdenes de compra de valores en fecha 7 de julio de 2009, -reclamandoigualmente el reintegro de los importes de las emitidas en virtud de las órdenes de compra de10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010 (documentos 8 y 11 de la contestación)-, yplanteando su demanda con fundamento legal en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil,y 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, debiendo reconducirse el debate, por razonesde congruencia intrínseca, a la determinación del consentimiento de los actores sobre elalcance y contenido del objeto del contrato, y la intervención de la entidad demandada, en

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conexión con su deber de información en cuanto al riesgo y a los vicios del consentimiento  que pudieron generarse, indicando que el problema que se plantea en el presente litigio  puede calificarse de estrictamente jurídico, porque los hechos objeto de interpretación y  conceptuación están asumidos por las partes litigantes, manteniendo la entidad demandada  que, a la vista del historial de los demandantes en la contratación de productos financieros  (documento 4 de la contestación y reconocimiento expreso de D. Antonio Barahona en su  interrogatorio) el ordenante entendió, o estaba en condiciones de entender, las características  de las participaciones preferentes, sin que pueda comprenderse que, en caso contrario, por  tres veces y en tres momentos distintos, el Sr. Barahona cursara órdenes de compra de las  mismas (y una más en fecha 23 de agosto de 2010 -documento 9- que no llegó a ejecutarse);  que el actor fue debidamente informado, que entendía y conocía el objeto del contrato, según  se constata de la documentación aportada (documentos 10 y 13 de la contestación), ajustándose al contenido de lo adquirido, sin que hubiera incumplimiento alguno por su parte  e insistiendo, como argumento fundamental de su oposición, en la inexistencia de error  alguno en el consentimiento del actor, cliente minucioso e interesado en la rentabilidad, que
sabía lo que estaba decidiendo y contrataba.

   Partiendo de que la parte actora basa inicialmente su pretensión en que había prestado
el consentimiento a las operaciones litigiosas por error e inducido por la demandada, quien  no le informó de los riesgos y naturaleza del producto contratado, y sustentando Don  Antonio Barahona la argumentación de su demanda en su falta de experiencia y cualificación  necesarias para la contratación de este tipo de producto y su condición de minorista,  desconocedor del mercado financiero, se argumentaba que por la actividad probatoria  practicada por la entidad demandada -con la más absoluta falta de prueba en contrario de los  hechos obstativos alegados en la contestación, ni más actividad por parte de la actora que la  documental aportada- se determina su perfil inversor, habiendo sido prescriptor de  operaciones bancarias de fondos de inversión, letras del tesoro, bonos del estado, bonos  crecientes, y un seguro de Mapfre (documento 4 de la contestación y reconocimiento expreso  en su interrogatorio en el que Don Antonio manifiesta que buscaba seguridad y liquidez),  constando reflejadas en el test de conveniencia específico para Participaciones Preferentes  Caja Madrid 2009 (documento 12), con entrega también de documentación en la que constan  de forma clara y comprensible los aspectos relevantes y características del producto y los  riesgos inherentes al mismo y a su contratación, habiendo reconocido aquél tener

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conocimientos suficientes para distinguir entre los distintos productos de renta fija y ser
capaz de decidir si un producto le conviene o no, según se desprende del concluyente
contenido de los correos electrónicos por él enviados y recibidos (documento 10 de la
contestación, que Don Antonio Barahona reconoció en su interrogatorio "recordar
perfectamente" con lo que ello implica a los efectos previstos en el artículo 316 de la LEC en   cuanto admisión de hechos por la parte a la que perjudican) y en respuesta al de 18 de agosto  de Don José Jaime Ramos "... he hablado con su sobrina, que me ha llamado para
comentarme en lo que estaría interesado. Actualmente no hay mercado de venta ni para
participaciones ni para obligaciones de Cajamadrid. Hay órdenes de compra para cada uno
de los valores, pero para que se casaran, habría que ofrecer por encima del 103 en las
primeras (participaciones preferentes), y con las obligaciones subordinadas habría más
posibilidad, ya que aunque también hay órdenes de compra, actualmente son todas al 100,
por tanto habría que ofrecer por encima, lo único que no hay órdenes de venta actualmente.

Teniendo en cuenta los tipos de interés, para las participaciones, ofreciendo al 104%, estando   el tipo al 7%, sería el cobro de un 3% neto el primer año. Para las obligaciones, al 5% el tipo  de interés, si se cuadra la orden al 101%, el tipo anual neto el primer año sería al 4%. En el   tema de depósitos, tenemos el depósito nómina al 2% anual o el depósito 2038 a i año, con  las mismas condiciones de vinculación que el anterior que le va a vencer, pero sin las  ventajas de salida, es decir, tendría que mantenerlo un año...", manifiesta en correo de 19 de   agosto "Ref. al depósito 2038 y su liquidación, te ruego curses orden de adquisición para las  participaciones preferentes, al 104% si es necesario, por el importe del reintegro de la  mencionada liquidación. Como segunda opción, cursa orden de compra para las obligaciones  al 5% al precio de 101%, por el mismo importe...", concluyendo en que no fue, por tanto, el  empleado el que influyó en su ánimo, y la lectura de los correos, difícilmente permite creer  que la suscripción fuera realizada por el actor ignorando la operación que efectuaba o con  error en el consentimiento que, de haber existido, sería vencible; desprendiéndose del tenor  de los documentos la importancia que debe darse al tiempo transcurrido desde que el  demandante firmó el test de conveniencia y el documento con los principales riesgos (22 de  mayo de 2009) hasta la fecha de su primera orden de compra (26 de mayo), teniendo lugar la  segunda adquisición el 10 de agosto de 2009 ... figurando expresamente en la ficha del  producto la característica de la perpetuidad, y que como especificó el testigo Don José Jaime  Ramos Regidor, empleado de la demandada, que gestionó el producto al demandante en  agosto de 2009, afirmando que en momento alguno fue iniciativa del Banco, que aquel ya

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tenía participaciones preferentes, que le ofreció distintos productos con diferentes riesgos, 
que conocía el funcionamiento del producto y que hasta 2012 no cursó ninguna orden de
venta; sin que quepa apreciar la existencia de una actuación dolosa de la entidad bancaria por  engaño a su cliente o que fuera observable en la demandada infracción de la buena fe que ha  de presidir las relaciones contractuales, ni el suministro de una información inexacta o   engañosa, o una actuación negligente que hubiera podido propiciarla.

   Se argumentaba igualmente en orden a la no concurrencia de los requisitos exigidos
para que el error en el consentimiento invalide el contrato, máxime en un supuesto como el  presente en el que consta reconocido por la propia parte actora que no fue sino hasta
transcurridos dos años y medio de vida del contrato -en los que pudo haberse vendido en el  mismo mercado en que se adquirió, pues disponía de liquidez-, habiendo recibido como  rendimiento unos intereses brutos de 11.002,87 euros (documento 15 de la contestación) y  recibido extractos desde 2009 y que no se ordenó su venta sino cuando dejaron de tener  rendimientos, considerando cuando menos cuestionable que el actor, que compró en el  mercado secundario y en éste podía haber vendido, pensara en algún momento que era otra  cosa lo que estaba contratando, desprendiéndose de la lectura de la documentación por él  firmada las características del producto y los riesgos del mismo, y máxime teniendo en  cuenta el tenor de los mencionados correos en los que se muestra la voluntad inequívoca del  actor de comprar lo que ya había comprado, por lo que entendía que podía concluirse que el  actor conocía la naturaleza del producto contratado, no solo por la información que la  entidad -a través de la documental y testifical- manifestando preparación adecuada para  conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón a su propio  conocimiento familiar -la sobrina a la que alude en su correo que, pese a manifestar el actor  en su interrogatorio desconocer, fue identificada como Doña Natalia Barahona, Directora de  una sucursal de CAJAMADRID en Alcobendas- y el propio lenguaje técnico utilizado en los  correos electrónicos aportados, disponiendo, según se desprende de máximas de la  experiencia, por deducción o inferencia lógica basada en sus circunstancias personales, de  recursos adecuados para conocer y comprender el alcance de las operaciones que el mercado  ofrece y los riesgos inherentes a ellas, configurándose el producto litigioso, desde la  información del riesgo que entrañaba la operación y la exégesis contractual según reglas de  hermenéutica negocial, con la inserción en él del conocimiento de los riesgos ligados a este  tipo de operaciones, declarando acreditado, a partir de la prueba documental, interrogatorio -

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"quería conseguir la mayor rentabilidad posible"- y testifical, la constancia de su contenido,   señalando que la apreciación de que el actor estaba informado de los riesgos de la operación,  y era o debía ser consciente de ello, aparece extraída del conjunto probatorio analizado y no queda en absoluto desautorizada por prueba alguna, ni tan siquiera por el informe de la  CNMV que consideró probado que la entidad "informó previamente de las características del  producto de acuerdo con la legislación vigente", siendo la situación del mercado la que  determinó que cuando el hoy actor cursó sus órdenes de venta a un cambio límite del 100%  no existiera contraparte a ese precio, pero pudo haber sido vendido en el mismo mercado en  el que se adquirió si hubiera encontrado un comprador dispuesto a adquirir las  participaciones -como ocurrió con aquel a quien éste compró-, habiéndose alterado  convulsivamente el panorama económico corno consecuencia de la crisis financiera que  produjo la paralización y el bloqueo de este tipo de productos, sin que no fuera un hecho  previsible en el momento en que se suscribieron las órdenes de compra, ni existía indicativo  alguno que así lo revelase.

   Así, tras la valoración por parte del destinatario del producto, su proceso de
comercialización y la materialización del riesgo, concluye que en la documentación
examinada se contiene información objetivamente suficiente para comprender el producto y sus riesgos y que la prueba practicada en modo alguno evidencia la procedencia del pago de los conceptos que integran la demanda, ni permite concluir la prosperabilidad de una acción de nulidad por vicios del consentimiento partiendo del conocimiento previo de las partes cuando contrataron, y desde actos propios de la parte demandante, no queda en modo alguno acreditado el incumplimiento o actuación negligente de la demandada, no constando  acreditados los hechos constitutivos de la pretensión en relación causal con la actuación de la  demandada, ni persona alguna en su nombre, que determine el incumplimiento de ninguna  obligación de la que pueda derivarse la nulidad contractual instada, ni la prestación cuyo  importe integra el contenido de la reclamación, destacando que este tipo de operaciones  contienen un elemento de contingencia, puesto que el mercado está sujeto a acontecimientos  económicos, políticos y de toda índole, por lo que un resultado distinto del apetecido no  conlleva en modo alguno la nulidad del contrato, que tampoco ha sido probada, y el hecho de  que el resultado de productividad pretendido por el actor no llegara a lograrse -no acreditado el incumplimiento ni la negligencia de la demandada-, no permite confundir la causa del  contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o


                
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consecución de lucro inicialmente proyectado, y lo que menos todavía puede pretenderse es  la reclamación económica en relación causal con la conducta de la demandada.

    Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de los
apelantes como motivos de recurso, tras efectuar una serie de extensas alegaciones
preliminares sobre el concepto de participaciones preferentes:

    P.- Error en la valoración de la prueba, en relación con el perfil de los actores.

    2°.- Sobre la carga de la prueba en relación a la existencia de una correcta
información por parte de la entidad demandada.

    3°.- De los actos propios.

    4°.- Del dolo y la mala fe y su justificación con la crisis económica.

    Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el
correspondiente escrito.

    SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los enunciados términos y aunque
conforme a lo que prevé el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la resolución a dictar  en el presente recurso se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones  hechos valer en el escrito de interposición del recurso y ello en relación con lo que señala el  itar el ámbito del recurso de apelación, no puede dejar de señalarse de inicio,  en relación con la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario ya resuelta en  la Audiencia Previa, que como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal en idéntico supuestos:

1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera —Caja
Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital,
domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y  el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid,  hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la

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relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los
distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades,
obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos
posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y

2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones
preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad
matriz, que tiene el 100 x 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de
manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene  que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios  mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda  realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o  contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los  ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid  (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan,  según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia  en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A. , por entender que  no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida  persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del  procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de  ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad  matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las
participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja
Madrid —Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda
ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos
dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este  caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la  afectación, por tanto, del resultado último del proceso.



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Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria
interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones  preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes  es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la  ta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de
la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia
demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas
las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución  de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica  de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse  muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de  ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito  cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y
absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que  es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes  que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, forman parte, las repetidas  participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya  cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad  matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el  presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos  directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la  sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la  negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones  preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda  del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se  comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento  civil, pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio  a la entidad emisora de las participaciones preferentes.

   TERCERO.- Y en relación con el régimen jurídico de las participaciones preferentes,
en respuesta a las prolijas alegaciones preliminares del recurso, ya se indicaba en la reciente

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Sentencia dictada por esta misma Sección 19' de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha  de 20 de diciembre de 2013 para un caso prácticamente idéntico que:

"Vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las
participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al
igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o  crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que
entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los
parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente
que adquiere las participaciones.


   5.A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica,
caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios
de las entidades de crédito:

5.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión,
recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los
efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las
entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de
crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las
participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de  interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley  a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada  luego por el artículo 1,10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14  noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones  preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda —que  entendemos es de  sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el  presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán
que cumplir los siguientes requisitos:


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a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente
en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso
fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una  entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de
participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la
letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos  de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial  emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de  dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que  pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los  tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o
matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la
remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o
subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos  en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo  momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones  realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de
beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en
la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su  grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco  de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de
insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con
lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.


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No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las
condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente,
por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las
cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se  establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
fi Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a
partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de
España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de  la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de  España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones
preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de  la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el  reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no  hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a  efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores,  subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo  consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo
consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios
indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de  emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la  participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no  menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las  participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de  las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la

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reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos
desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.
j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser
superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable  al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia  emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de  solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de  crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para  retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el  indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes
profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales
inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en   el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

1) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos
del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las
participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el  valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

5.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su
apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la
supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean   acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar  cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que  la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se  refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e  intervención de las entidades de crédito.

5.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de
la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre,
cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten
servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
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clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando
las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de
desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con
diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un
servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o
reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones
que desarrollen esta Ley.  es de información, expresa el artículo 79 bis que :

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes.

*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser
imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables  con claridad como tales.

*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera
comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de
órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento
financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona
que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de
inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.
Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios
realizados por cuenta del cliente.

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de
que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que
establecen los apartados siguientes.

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*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de
inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre  la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la .finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

5.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio,
sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normasprecisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesariaclaridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante laseventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la
entidad de crédito.

*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las
operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos
necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control
administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus
clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con
la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o
contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha
información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de

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los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda
verse afectada, a su situación financiera".

Concluyéndose por el estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones
preferentes que:

"Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por
participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza
jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena
administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las  dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto.

y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al
cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera,
debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es. al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el
carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o
conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe
invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando


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ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren  de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita.

para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien
estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere
participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de laremuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de losrequisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que elBanco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose lasituación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido poracciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" —término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en  participaciones preferentes. a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones  preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del  principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a travésde mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin informaciónfinanciera alguna.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el
suministro de la oportuna infirmación y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".



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Y aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, en relación con el motivo
de recurso que refiere el error en la valoración de la prueba con respecto al perfil de los
actores, no puede compartir este tribunal los argumentos de la resolución recurrida acerca del  conocimiento que pudiera tener Don Antonio Barahona sobre el alcance y contenido del objeto del contrato, suscripción de participaciones preferentes que, como se ha indicado es un producto sumamente complejo y desaconsejable para minoristas, condición que sin ninguna duda concurre en el citado actor en tanto que, desde luego, no cabe atribuirle la calificación de experto inversor en base a la contratación anterior de productos de renta fija  de índole totalmente distinta como fondos de inversión, letras del tesoro, bonos del Estado, bonos crecientes y un seguro de MAPFRE, como tampoco cabe esa inferencia de sus manifestaciones de que buscaba liquidez y seguridad, sino precisamente lo contrario, es decir, su carácter de inversor conservador en renta fija que buscaba rentabil izar al máximo su inversión, sin que tal perfil pueda variarse en base a unos especiales conocimientos en base a  su cualificación profesional pues, lejos de la sugerencia que se realiza por la demandada en la contestación a la demanda de tratarse el susodicho de un director fi nanciero de Telefónica, lo que se constata por la documentación aportada por el demandante es que se trata de un simple operario ya jubilado de telefónica, comenzando su actividad laboral de peón agrícola, y con la respetable edad de 73 años, sin que tampoco haya aparecido por el procedimiento la
supuesta sobrina del actor, a la que se atribuye ser directora de sucursal, que pudiera haber
asesorado o despejado el error del demandante, o el contenido de las comunicaciones por
correo electrónico con el empleado de la demandada Don Jaime Ramos revele un especial
conocimiento de lo que se está contratando más allá de dar contestación no significativa a las  sugerencias inversoras que se le formulan.

   Además, resulta significativo a los efectos del perfil inversor dcl demandante el
contenido del test de conveniencia renta fija participaciones preferentes, especificamente
firmado a los efectos de las inversiones de autos, cuando el demandante, a las cuestiones
formuladas se limita a señalar la opción b) Entiendo la terrninoloaia cuando se le inquiere
sobre sus conocimientos de la variedad de productos y funcionamiento de los mercados
financieros en función de su nivel de estudios y experiencia, o nuevamente la letra ¢1
Conozco sólo algunos aspectos; cuando se le pregunta sobre su conocimiento de la
naturaleza y características de los activos de renta fija, reconoce haber realizado inversiones en los doce últimos meses en emisiones de renta fija y, lo que es más importante, cuando se

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le cuestiona en concreto sobre su conocimiento y entendimiento de las variable que
intervienen en la evolución de este producto como son la naturaleza de deuda perpetua o
participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento determinada y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. el
comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro, se contesta nuevamente por el actor con la opción b) No. sólo entiendo la terminología, a pesar de lo cual y en el propio formulario predeterminado por la entidad demandada se le considera CONVENIENTE, lo que resulta ciertamente incompatible con la complejidad del producto de inversión que ya se puso de manifiesto en la Sentencia de este tribunal anteriormente referida, resultando además sumamente significativo que hasta la propia CNMV en el informe aportado a las actuaciones concluye que Bankia, atendiendo a la información recabada sobre los conocimientos y experiencia del cliente hubo de haberle advertido de que el producto no resultaba conveniente.

   Tampoco sc sostiene la corrección de la información suministrada al cliente pues, al
margen de que no se constata en el caso la entrega del folleto en cuanto fumado por el
inversor, como indica la referida sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2013 "Las condiciones de prestación de los servicios de inversión, el folleto informativo o el tríptico informativo de emisión de las participaciones preferentes, no permite, para un inversor minorista y conservador, conocer el alcance de la inversión que está realizando y de los riesgos que comporta que son francamente elevados en la medida de que, como expresa la sentencia dictada en la instancia "las participaciones preferentes son aportaciones de es decir entregas de dinero voluntario y a fondo perdido que hacen los
preferenlistas a la entidad, a cambio de una rentabilidad pactada. pudiendo deshacerse de
ellas sólo mediante su venta en un mercado secundario"; "en realidad, se está dando dinero a fondo perdido a una entidad insolvente con graves problemas de liquidez inmediata y con enormes problemas para la devolución de la inversión e incluso de una rentabilidad menor" como después ocurrió con Bankia".

   CUARTO.- En cuanto al deber de información en los contratos bancarios, ya se
indicaba en la sentencia de este tribunal a la que venimos haciendo referencia que la
sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer
mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de


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inversión recoge cl régimen jurídico del deber de información. del que nos interesa destacar la obligación (articulo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en  defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los  propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes  y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la  transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre  servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos articulos 10 a 12  (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las fe, prudencia, c información por parte de las empresas de
servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos II y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

    Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el
régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa
reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la
Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el
mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de
carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y  transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,  muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente  conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de  conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en  definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada  cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más  apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor  deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores  mobiliarios.

    "Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión
desempeñan una función integradora del contenido del contrato". "Por eso es fundamental


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que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de
riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional  informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales  referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que  pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente  comprendida."

    Po conclusión — y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo-, el banco
no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le  era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que
resultaron ser valores complejos y de alto riesgo"

    Y en cuanto a los fundamentos de la pretensión de nulidad contractual de la
adquisición de las participaciones preferentes basada en el error por concurrencia de dolo en  la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales de 2009,  toda vez que la entidad demandada conocía perfectamente la perspectiva negativa del  producto, que demuestran las rebajas de rating de la agencia de calificación, y la remota. por no decir imposible, posibilidad de recuperar la inversión engañando a los inversores en  base a una supuesta solvencia de la entidad que luego devino en quiebra, como se anunciaba  por las agencias calificadoras, y fraude en la comercialización de dichos productos, dándose  un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le  hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la  situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el  deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los  derechos dcl cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones  preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el articulo 1101 del código civil.

    Dispone cl artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por
error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo
contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones


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insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que,  sin ellas, no hubiera hecho.

   En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las
maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de
silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario;  insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la  reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar  que exige la buena fe -sentencias de 11 mayo 1993, 23 marzo 1994, 29 diciembre 1999, 27  noviembre 1998- y sentencia también de 11 diciembre 2006, que concreta que constituye  dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o  determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de  informar según la buena fe y los usos del tráfico". En el mismo sentido pueden citarse  también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo  2009 y 5 mareo del año 2010.

   Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real
situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de  la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la
significación de la perpetuidad de la inversión y en la dificil enajenación de las aludidas
participaciones.

   En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del
proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por  esta Sección 19" en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias  de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de  marzo de 2013) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de  hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (sentencias de 6 febrero 18  abril 1978, 6 febrero 1999, 12 julio 2002, 24 enero 2003, 17 febrero 2005 y 17 julio 2006  entre otras muchas. siempre de la sala primera del Tribunal Supremo); también es preciso  (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del  código civil), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece (sentencias del  Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005) y que además sea

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 excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció,
empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó  su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

   Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del
error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los
relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación  y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minorista,  jubilado y carente de los imprescindibles conocimientos financieros y jurídicos para poder  comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los  riesgos que comportan, dada la complejidad del producto.

   Así pues, en el presente caso, dado cl perfil del inversor y cuando además no consta
acreditada la entrega de la documentación suficiente, necesariamente ha de considerarse que  concurrió dolo omisivo, por cuanto no se informó adecuadamente a los demandantes del  producto que estaban adquiriendo ni con precedencia a la inversión de 7 de julio de 2009 ni  en las posteriores, bastando para ello las manifestaciones del Sr. Ramos sobre la ausencia de  entrega de documentación, generándose en consecuencia el error invalidante que afecta,  esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos  de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados.

   Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su
propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión
realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los
aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la
suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no  se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el participe pasa a ser  corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda  incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.

    Aunque la actividad de Caja Madrid se encuadre en el campo de la recepción,
transmisión y ejecución de órdenes o bien en un específico contrato de asesoramiento que se

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le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores asociado a
cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter personal y verbal,  siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto  colocado al cliente minorista para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado  recuperar el principal depositado por persona que desconocía que aquellos fondos iban a  pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo siete de  la Ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones  de información de los intermediarios financieros.

   Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al demandante al
adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado, suficiente para
conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a
comprender. exclusivamente, por técnicos, máxime cuando sc estaba trasmitiendo un
producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera
profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados —ante problema de tal
magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad
invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid
(actualmente Bankia S.A.), que está siendo reflotada con fondos públicos.

   La información fue insuficiente desde los deberes que la vigente legislación
establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión,  como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada de 18 abril del  año 2013, del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e  imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de  extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil, información que  es imprescindible también, incluso, cuando se esté cn presencia de empresarios, de  microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos  productos financieros dirigidos a su principal; no sc olvide que la ley de mercado de valores,   modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva  93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las preferentes, en la disposición adicional  segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo, que no se suministró la necesaria información a una  persona jubilada, con depósitos en Caja Madrid, y ajena, obviamente, al campo financiero,  por más que adquiera sucesivamente participaciones preferentes a partir de la inicial de 7 de


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julio de 2009, nunca suficientemente explicadas, pues a nadie se le oculta que si a un cliente   se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en  la recuperación del principal, y que puede perder. incluso, la inversión realizada, no se  lanza, sin más, desde la situación de jubilado a adquirir las repetidas participaciones  preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento  resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la  participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante  la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen  entregado todos los documentos que expresa la parte demandada, siempre, seria insuficiente  la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos.  que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones  preferentes. cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué  decir tiene que la adquisición sucesiva de participaciones preferentes en fecha 7 de julio de 2009, 10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010, o la orden que no llegó a  ejecutarse, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer  momento el cliente necesariamente entendió, desde el error inducido, que habla invertido en  productos total y absolutamente seguros apropiados a su perfil inversor, pucs el hecho de  haber adquirido sucesivamente participaciones preferentes en el año 2009 y 2010,  percibiendo los intereses, no permitía a los demandantes conocer en profundidad las  participaciones preferentes. que es un producto que se constituye cn recursos propios de la  entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio  patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella  entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del  desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los invcrsores. Nosotros, en  relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su  regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de  inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una  información exhaustiva y veraz al futuro inversor para que conozca los riesgos que  efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento  en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un  evidente error.



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 En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda,
eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el
consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de  la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las
consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la
entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de
la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos  y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil, en  tanto que el suplico sc limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros  más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada.

Mi pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la
adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la
devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde  la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la  entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los  demandantes por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros.

    QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en
el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará imposición expresa de
las costas causadas en esta instancia. Al estimarse parcialmente la demanda, de conformidad  con lo establecido en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará  expresa imposición de las costas causadas en primera instancia
    Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

                   FALLAMOS

    ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales
Don Manuel Joaquín Bermejo González, en nombre y representación de Don Antonio
Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, contra la sentencia dictada el 12 de junio de
2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de los de Madrid en el Juicio Ordinario  1402/2012, y REVOCAR la expresada resolución para estimar parcialmente la demanda deducida por los referidos apelantes declarando la nulidad de la adquisición de
                  
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participaciones preferentes solicitada y condenando a la demandada a la devolución de
68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de
adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad
demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes  por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros, sin hacer expresa imposición de las costas  causadas en ninguna de las instancias.


    MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario
alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma  Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición  Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el  mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto  Oficina N° 1036 sita en la calle Ferraz n° 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00.0718-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

    A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la
certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo asi se entregará  al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

    Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 6% relativo a la
tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

    Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



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  PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría
para su notificación. dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal
de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

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