sábado, 22 de noviembre de 2014

PREFERENTES BANKIA: LOS BANKIARIOS SEGUIRAN MINTIENDO, MIENTRAS QUEDE UNO SOLO.

Bankia debe dejar de engañar con las cifras de porcentajes, contadas de forma que nos quiere "colocar" una realidad irreal. 
 
Que nos diga la cantidad devuelta, de lo que nos estafó. 
 
Que nos informe la totalidad sus juicio ganados, despues de haber sido recurridas las sentencias que no fueron favorables a nuestras demandas. 
 
Que nos diga la cantidad exacta pendiente de dovolución, para que sepamos cuanto tienen, todavía, de dinero nuestro.
 
Quie deje de marearnos con cifras de mentirosa interpretracion, y sobre todo, Cual es la media de cada caso pendiente, y cual es la media de los devueltos por sentencias, y,.por fin, la media de los arbitrajes atendidos positivamente. 
 
Todo lo demas son malas artes, putas mentiras, y mala fe. En ninguna parte dijo Bruselas que no ejecutaran las sentencias, o que se dedicaran a recurrir las sentencias condenatorias. Eso lo han hecho porque les ha dado la real gana. Eso mismo. darle la real gana, la podian haber hecho para devolver la totalidad de la salvaje, la cabrona y la criminal forma de actuar contra los confiados ahorradores.
 
Han sido muy mala gente, muy sinvergüenzas, apropiadores de lo ajeno, ladrones empedernidos y mucho mas mentirosos que Rajoy.
 
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Tan sólo restan unos 600 casos cuya resolución se espera en unos meses

Bankia da por cerrado el arbitraje de preferentes pero no las demandas judiciales

La entidad ya ha abonado 132.823 laudos de los 137.365 favorables a los clientes
                                              Junta de accionistas de Bankia
                                                                   Goirigolzarri, en la junta de Bankia.
 
Bankia da por casi finalizado el proceso de arbitraje de preferentes y deuda subordinada con sus clientes, pero aún no puede dar carpetazo definitivo a este polémico asunto ante las continuadas presentaciones de denuncias judiciales. El grupo presidido por José Ignacio Goirigolzarri ya ha abonado 132.823 laudos de los 137.365 en los que se dio la razón a los clientes con preferentes y deuda subordinada. Tan sólo quedan pendientes unos 600 casos, la mayoría de ellos ya enviados a la junta arbitral nacional y en menor cuantía pendientes de la aceptación por parte del cliente. Se trata de las situaciones más complejas, como puede ser el fallecimiento del titular.

El equipo gestor pre­si­dido por José Ignacio Goirigolzarri se apro­xima al se­gundo aniver­sario del plan apro­bado por Bruselas con menos cargo de con­ciencia por los clientes con pre­fe­rentes o deuda su­bor­di­nada que se aco­gieron al pro­ceso de ar­bi­traje, ya que se ha re­suelto en casi su to­ta­lidad con los 137.365 casos fa­vo­ra­bles para clientes y el abono de 132.823 de los laudos ana­li­zados por KPMG. Esta con­sul­tora ya no tiene ningún caso en aná­lisis y tam­poco las ofi­cinas tra­mitan nin­guna so­li­ci­tud.

Eso sí, aún quedan por re­solver medio mi­llar de ca­sos, aunque más de 500 han sido re­mi­tidos a la junta ar­bi­tral na­cional y tan sólo 83 están pen­dientes de la acep­ta­ción por parte del cliente. Fuentes de Bankia in­dican que la ma­yoría de ellos son los más com­ple­jos, por el fa­lle­ci­miento del ti­tular y la pre­sen­ta­ción de tes­ta­mentos por parte de los he­re­de­ros. Eso sí, la en­tidad confía en que todos ellos se puedan re­solver en unos meses y así poder en­carar con mayor nor­ma­lidad 2015, un ejer­cicio que será clave para ver el grado de cum­pli­miento con el plan tra­zado por Bruselas a cambio de la mi­llo­naria in­yec­ción de ca­pital re­ci­bida.

En el pro­ceso de ar­bi­traje, al que siempre ani­maron el propio Goirigolzarri y sus di­rec­ti­vos, se re­ci­bieron cerca de 183.000 so­li­ci­tu­des, de las que 45.586 tu­vieron una opi­nión des­fa­vo­rable para los clientes que ha­bían con­tra­tado pre­fe­rentes o deuda su­bor­di­nada.

Entre los casos fa­vo­ra­bles, unos 4.000 clientes re­cha­zaron los con­ve­nios y op­taron por el canje de su in­ver­sión en ac­ciones de Bankia. Según las mismas fuentes de la en­ti­dad, la ma­yoría de los casos eran clientes con deuda su­bor­di­nada que op­taron por los tí­tulos cuando al­can­zaron sus má­ximos a pri­meros de año (cerca de los 1,6 eu­ros), tras la venta a fi­nales de fe­brero de un 7,5% en manos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Ofensiva ju­di­cial
Si el pro­ceso de ar­bi­traje de pre­fe­rentes se da casi por con­cluido, bien dis­tinta es la vía ju­di­cial por lo han op­tado al­gunos otros clientes y cuyas re­so­lu­ciones a favor de los mismos ha in­cre­men­tado en los úl­timos días la par­ti­ci­pa­ción del FROB por en­cima del 60% como con­se­cuencia del canje de ac­ciones en la ma­triz de Bankia, Banco Financiero y de Ahorros (BFA). La realidad con la que se en­cuentra el ac­tual equipo di­rec­tivo del banco na­cio­na­li­zado es que se si­guen pre­sen­tando de­mandas ju­di­ciales por parte de nu­me­rosos clientes atra­pados en estos pro­duc­tos, lo que aún po­dría de­morar su so­lu­ción du­rante bas­tante tiempo.

De he­cho, Bankia in­dicó re­cien­te­mente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que no podrá es­timar el coste de las de­mandas ju­di­ciales in­ter­puestas por el canje de hí­bridos y deuda su­bor­di­nada hasta que no con­cluya la aper­tura de pro­ce­di­mientos sobre estos asun­tos. En este sen­tido, la en­tidad des­taca que con­tinúa re­ci­biendo de­mandas ju­di­ciales de los te­ne­dores de estos ins­tru­mentos y se­ñala que a cierre del primer se­mestre del ejer­cicio man­tenía una pro­vi­sión de 398 mi­llones de euros en co­ber­tura de los po­si­bles que­brantos que pu­dieran de­ri­varse de las mis­mas.

El con­se­jero de­le­gado de Bankia, José Sevilla, re­co­nocía a fi­nales de oc­tu­bre, du­rante la pre­sen­ta­ción de los re­sul­tados del tercer tri­mes­tre, que su in­ten­ción hu­biera sido de­volver el di­nero a todos los afec­tados por las pre­fe­ren­tes, pero que no te­nían “la li­ber­tad” por las con­di­ciones im­puestas por Bruselas. Pese a todo, Sevilla se mos­traba sa­tis­fecho con que se haya de­vuelto el di­nero al 75% de los clientes que se aco­gieron al ar­bi­traje.

viernes, 21 de noviembre de 2014

PREFERENTES BANKIA: LAS CUENTAS NO SALEN, AL FROB LE SOBRAN ACCIONES Y LE FALTA DINERO.

                                COPIO, CORTO Y PEGO




                                                Viernes, 21.11.14.  Actualizado a las 12:16

BFA se queda otros 14 millones de acciones de Bankia por las sentencias sobre las preferentes

La sede de Bankia, en Madrid
                                                           La sede de Bankia, en Madrid

La participación del FROB, propietario del 100% de BFA, en Bankia ha subido al 61,85% después de las sentencias sobre preferentes que han obligado a la entidad a devolver la inversión y recomprar los títulos del canje.

De acuerdo a la información sobre participaciones significativas que Bankia ha remitido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Banco Financiero y de Ahorros (BFA) controla actualmente 7.109,7 millones de títulos de su filial, lo que equivale a un porcentaje del 61,854%. La subida, de algo más de 14 millones de acciones, se explica por los títulos que BFA ha tenido que recomprar a los preferentistas que han ganado el juicio contro Bankia por mala comercialización de estos productos híbridos.

De acuerdo con fuentes financieras, en varios casos el juez ha obligado a BFA no sólo a devolver la inversión, sino también a recomprar los títulos que el preferentista había adquirido en el canje obligatorio que se llevó a cabo bajo las indicaciones de Bruselas, como condición por la ayuda pública recibida por el grupo.

La recompra de estos títulos, dictada por los jueces, es lo que explica la subida de la participación de BFA- y consecuentemente del FROB- en Bankia. Ya el pasado junio, la ejecución de estas sentencias había provocado que la participación del Estado en el banco que preside José Ignacio Goirigozarri subiera algunas décimas, pasando del 60,89% al 61,227%.

El pasado febrero, el Estado realizó su primera desinversión en Bankia, al vender el 7,5% del capital por 1.304 millones, con unas plusvalías de 136 millones. Tanto el ministro de Economía, Luis de Guindos, como el gobernador del Banco de España, Luis María Linde, han expresado en varias ocasiones su convicción de que la venta de Bankia será la única que permita al Estado recuperar algo del dinero invertido en el rescate del sistema financiero.

PREFERENTES BANKIA: REPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE ANTONIO BARAHONA

A los lectores que se descarguen el presente documento, les ruego dediquen unos segundos de su tiempo para dejar un comentario en ésta misma ENTRADA. Aclarará ideas a varios afectados.

Marco en cursiva roja, las sensaciones que me produjeron las zozobras y rabias mas desesperantes que una Juzgadora peculiar, pudo dictar contra alguien al que asiste la arazón, en su peticion de JUSTICIA. 
Yo no entiendo lo necesario para juzgar a juzgadores, pero tengo corazón para sentir, las heridas que una Juzgadora con un grado de interpretacion especial, pudo causarme, y, me las causó.

Me viene a la memoria la parábola de la diferencia entre "la gracia" y "la cabronada".  Puede que para Su Señoría Manuela, le haya resultado "la gracia", su sentencia. Para mi ha sido "la cabronada". El Tribunal, en Segunda Instancia, así lo ha entendido y atendió a mi súplica..

Ésta es una de las razones por las que repongo la divulgación de mi APELACIÓN a la sentencia condenatoria que dictaron contra mi.

Con motivo de la noticia del "revolcón judicial" que ha tenido que recibir nuestro compañero Francisco Valenzuela, me han llamado tres afectados por el mismo tipo de sentencia, solicitándome vuelva a dar ENTRADA, a mi recurso en segunda instancia, en el blog..

Para los que están empezando sus andanzas judiciales, tanto en primera, como en segunda instancia, ofrezco mi recurso ganador, que os puede llevar a un fallo favorable en la demanda o en la apelación. Es ofrecido a los afectados y a sus letrados, para su libre utilización:

 "" P. Ordinario 1402/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 62
D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. ANTONIO BARAHONA ORTIZ y Dª PILAR LOPEZ DELGADO, según obra acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparece y como mejor proceda en Derecho DICE :
Que en fecha 18 de Junio le ha sido notificada la Sentencia recaída en las presentes actuaciones y siendo la misma perjudicial para los intereses de mi mandante dentro del plazo conferido para ello y al
amparo del artículo 458 de la LEC, por medio del presente escrito se interpone RECURSO DE APELACION en base a los siguientes
M O T I V O S

PRELIMINAR.- CONCEPTO DE PARTICIPACION PREFERENTE.-

Con independencia de que esta parte respete los argumentos y criterios utilizados por el Juzgador de Instancia, entendemos que la problemática suscitada con las participaciones preferentes requiere la apreciación de una serie de factores que entendemos y dicho sea en estrictos términos de defensa no se han recogido o no se han tenido en cuenta en el presente caso . En este sentido y dado que es una cuestión bastante compleja que afecta a muchas personas , entendemos necesarios que se haga con carácter preliminar un estudio de la problemática para entender el origen del problema. A tal efecto es menester señalar que las participaciones preferentes ni son participaciones, ni son  preferentes, ni son un producto, ni son complejas, ni presentan riesgos de ninguna clase, ni, y esto lo transcendente, ni son un derecho de crédito, ni un valor, ni nada parecido.

Las “Preferents Shares” aparecen como una denominación bastarda o moderna (mala traducción del inglés) de una figura que era conocida ya en nuestro ordenamiento. En la regulación anglosajona no son sino acciones de una clase especial:

Acciones preferentes o de participación preferente en los beneficios distribuibles de una empresa. O sea, en los dividendos. Se distinguían tres tipos básicos: las que “portaban” o incluían el derecho de cobro a ese dividendo con carácter acumulable, las que carecían de ese derecho acumulado, y las qué, además de ser de uno u otro tipo de los anteriores, eran convertibles en acciones ordinarias. Son por tanto, en su origen “extranjero”, acciones. 

En nuestro derecho esa figura no solo era conocida y exactamente denominada, sino que además estaba contemplada desde hacía mucho tiempo en la legislación societaria. En concreto en la antigua
Ley de Sociedades Anónimas, texto básico y pilar fundamental para cualquier jurista que se ocupe de la rama del derecho mercantil. Lo más destacado de las acciones sin voto era precisamente eso, que carecían de voto.. Si una acción se distinguía dentro de los títulos valores era por el voto. La posesión de esos títulos implicaba algo más que un crédito o una deuda, implicaban intervención, decisión, voto. Por lo tanto, que no otorgaran voto una determinada clase de acciones era excepcional, o al menos, extraño a su función originaria (recordemos que toda esta historia trata de captar el capital de terceros). Como tal excepcionalidad se regulaba la figura. Y a cambio de no otorgar voto, concedían un dividendo fijo. Si no había pago de ese dividendo, la sanción era la recuperación del derecho de voto. Con él, los accionistas que no veían satisfechas sus aspiraciones contractuales, podían entrar en las Juntas de accionistas y decidir. Era por tanto una simple obligación alternativa.

Como cuestión notable, y dadas sus peculiaridades, las normas establecieron límites a esta modalidad de financiación de la empresa mercantil mediante acciones. No podían sobrepasar un porcentaje
determinado del total del capital social. Tan notable era que merecía la atención separada o al menos destacada de los manuales de Derecho de Sociedades.

Lo que comenzó como algo simple, conocido y que podía ser habitual en nuestros sistemas jurídicos y en el tráfico mercantil, fue mutando para conseguir fines no previstos en las normas y, ahora lo sabemos, no amparados por el ordenamiento en su conjunto.

La paradoja de las acciones sin voto era que estas, cuando no percibían los dividendos prometidos, lo recuperaban. Volvían a tener voto. En esencia, eso garantizaba que la siguiente junta de accionistas donde esas acciones (que podían representar un volumen del capital social importante, puesto que el límite era el 50% del capital) acudían a esa junta y ahora lo hacían con voto, eran unas acciones que no habían cobrado su dividendo, en caso de poder votar. Por lo tanto, los problemas para las juntas y los consejos de administración, estaban garantizados. (Hablamos siempre suponiendo que los accionistas son muchos, y que actúan conociendo sus derechos, su negocio y demás circunstancias, es decir, de forma ideal, como hace la ley).

Dentro de la lógica tensión que se produce en cuanto a los intereses contrapuestos que se dan en todo negocio (cada parte quiere ganar) en este caso los mercaderes optaron por resolver “la tensión”, el engorroso problema que se originaba cuando no se pagaba a esos accionistas, el engorroso problema que se originaba cuando estos accionistas sin voto lo recuperaban y podian presentarse en una junta y ocasionar cases , dimisiones, pedir cosas  y en definitiva  alterar las relaciones de poder establecidas en el seno de cualquier gran sociedad, optaron como como decimos, por  resolver el problema de la forma mas simple:

"Dejarles acciones sin voto de nuestra sociedad, pero sin que sean de nuestra sociedad"

Así, en el caso de que no se pagara lo prometido, su derecho de voto “será recuperado” dentro de una sociedad instrumental, una sociedad pantalla, que impedirá siempre que los accionistas sin voto accedan al poder real de la sociedad que de facto capta el capital, que se queda con el dinero que representa ese capital de acciones sin voto (o participaciones preferentes, como intentan llamarlas). En caso de impago del dividendo prometido, accederían (en su caso) al consejo de administración de una sociedad que no es realmente la que tiene el dinero, y mientras se “soluciona” la situación, se crea un tiempo de reacción, que permite a los consejos actuar como crean conveniente.

Así fue, con esa lógica, como esa “Preferent Share” aparece en las últimas décadas. Como partes de sociedades meramente instrumentales, o sea, sociedades pantalla, para evitar responsabilidad directa de las sociedades que disfrutaban del capital captado.

Esas sociedades, claramente anómalas, convenía situarlas en una jurisdicción especial (paraíso fiscal es un eufemismo que esta defensa no gusta de utilizar), por eso, las primeras preferentes que parecen por nuestro país (Reino de España) llevan unos códigos de identificación en su ISIN que comienzan por KYG. Esas tres letras designan internacionalmente la “matrícula” de los valores que tienen su sede en un territorio conocido mundialmente por todos: Las Islas Caimán. Cayman Island.

Cabe preguntarse el motivo de esta sistemática y no es otro que por la sencilla razón de que nuestro ordenamiento no permitía hacer eso.

Si se creaba una sociedad mercantil, su objeto debía de ser alguno de los contemplados en las leyes vigentes. Y ninguna ley contemplaba (al menos en 1998 ni 1999) que esos títulos pudieran existir como entes autónomos, desvinculados de un conjunto de capital representado por acciones de una sociedad de tal tipo (una S.A.)

Se hace preciso recordar que disponía la LSA (El texto derogado era el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.): Sección quinta. De las acciones sin voto
Art. 90. Emisión.

Las Sociedades Anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado:

Art. 91. Derechos preferentes
1. Los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los Estatutos sociales, que no podrá ser inferior al 5 por 100 del capital desembolsado por cada acción sin voto. Una vez acordado el dividendo mínimo, los titulares de las acciones sin voto tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las acciones ordinarias

Existiendo beneficios distribuibles, la Sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte del dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Dentro de ese plazo mientras no se satisfaga la parte no pagada del dividendo mínimo, las acciones sin voto conferirán ese derecho en las Juntas generales especiales de accionistas.

2. Las acciones sin voto no quedarán afectadas por la reducción de capital social por pérdidas, cualquiera que sea la forma en que se realice sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restante acciones. Si, como consecuencia de la reducción, el valor nominal de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado deberá restablecerse esa proporción en el plazo máximo de dos años. En caso contrario, procederá la disolución de la Sociedad.

Cuando en virtud de la reducción del capital se amorticen todas las acciones ordinarias, las acciones sin voto tendrán este derecho hasta que se restablezca la proporción prevista legalmente con las acciones ordinarias.

3. Las acciones sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes acciones en caso de liquidación de la Sociedad.

Art. 92. Otros derechos.
1. Las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo el de voto.

2. Las acciones sin voto no podrán agruparse a los efectos de la designación de vocales del Consejo de Administración por el sistema de representación proporcional. El valor nominal de estas acciones no se tendrá en cuenta a efectos del ejercicio de ese derecho por los restantes accionistas.

3. Toda modificación estatutaria, que lesione directa o indirectamente los derechos de las acciones sin voto, exigirá el acuerdo de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

Lo mismo más o menos dispone la actual legislación de sociedades mercantiles de capital en sus artículos 98 y siguientes (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.)

Y ello por la también sencilla razón de que la pretendida naturaleza de deuda perpetua y su  eparación de las clásicas obligaciones era imposible en el ordenamiento. O se era accionista, o se era obligacionistas. O se era una cosa y después otra, pero las dos cosas a la vez no.

Entramos aquí en la puntillosa cuestión de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes.. Dentro de la teoría general de los títulos valores, es clásica la distinción entre los títulos que reconocen una deuda (letra y pagaré, como instituciones clásicas, desde el medievo) y los títulos que reconocen un derecho de participación en una sociedad mercantil (las acciones, fundamentalmente desde el siglo XIX). Como se ha explicado , este hecho no debe perderse de vista en ningún momento.

Las acciones suponen la constitución de un derecho a favor de su titular o poseedor a percibir un dividendo, si existe ganancia y se acuerda su reparto, y a participar en los órganos de decisión sobre la política de la empresa o sociedad. Como base. Por eso se las denomina a veces como títulos con derechos políticos, frente a los títulos con derechos de crédito solamente. Ya sabemos que los títulos que representan una deuda, pueden ser emitidos individualmente o masiva e indiscriminadamente. Letras frente a obligaciones (o bonos, o en general una serie de denominaciones que tienen en común designar la emisión de deuda no negociada individualmente).

Sentado lo anterior, ¿qué son las participaciones preferentes? ¿Son realmente una acción o son un título que crea y reconoce una deuda? ¿O no son ninguna de las dos cosas, sino un tercer y novedoso género que pudiera haber sido creado en virtud de los pactos entre los individuos y fundamentado en el principio de la autonomía de la voluntad que preside nuestro tráfico mercantil y negocial?

Llama poderosamente la atención que esta rareza extraordinaria no estuviera regulada, y que cuando lo estuvo, su regulación se hizo como se suele decir en el lenguaje ordinario, “a hurtadillas”. En una
disposición adicional que se introduce en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros se desarrolla la regulación “legal” de las participaciones preferentes. Por primera vez en nuestro sistema. Parece referirse solo en entidades financieras. (Es vox populi y conocido que Repsol y Telefónica no son instituciones financieras, y que son varios los miles de millones que colocaron los bancos (principalmente la Caixa) de sus “preferentes”.)

Ni antes ni después, pese a lo extraordinario de la figura o institución jurídica, las participaciones preferentes aparecen en los manuales de Derecho Mercantil de las facultades de Derecho del Reino de España. Pese a lo excepcional no eran siquiera estudiadas. Recorriendo los programas de los departamentos de Derecho Mercantil de varias facultades no aparece ni rastro de ellas en los programas de las asignaturas en los últimos diez años.

Esta ley hace lo que no hacen las leyes que supuestamente deberían regular las participaciones preferentes en el sentido de que el buen orden legal (en el sentido de que la regulación no fuera un caos, sino que obedeciera a una sistemática) hubiera requerido que hubieran sido reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas, o de Capital, o al menos en la Ley del Mercado de Valores. Las regula, indirectamente y sobre todo pensando en la fiscalidad. La regulación es ciertamente sorprendente. Observe el Tribunal: Artículo séptimo. (Se modifica y se introduce el concepto)

1. A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden:

El capital social.

El fondo fundacional.

Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros.

Las reservas.

Los fondos y provisiones genéricos.

Los fondos de la Obra Benéfico-Social de las Cajas de Ahorros y los de educación y promoción de las Cooperativas de Créditos.

Las participaciones preferentes.

Las financiaciones subordinadas.

Otras partidas exigibles o no, susceptibles de ser utilizadas en la cobertura de pérdidas.

De estos recursos se deducirán las pérdidas, así como cualesquiera activos que puedan disminuir la efectividad de dichos recursos para la cobertura de pérdidas.

Sean lo que sean, las participaciones preferentes son algo que está en el mismo sitio que el capital de una sociedad. Es decir, no son deudas ordinarias de la sociedad, es la propia sociedad y sus dineros. La sociedad o es ella misma, sus acciones, o es su dinero, en sus múltiples variantes. Las letras, las obligaciones o los préstamos que deba la sociedad a terceros son eso, deudas, pero “no son la sociedad”. Su régimen, lo constituye una:

DISPOSICION ADICIONAL Segunda. Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.


La propia ley NO define que es una participación preferente, e impone que la participación preferente no sea considerada como deuda de la sociedad, sino como recurso propio, como el capital que componen sus propias acciones, pero a continuación, lo primero que hace es decir que será conveniente articular una sociedad nueva donde los derechos de voto, el 100% de las acciones o de las participaciones sociales han de pertenecer al mismo y único titular. A un único titular. Es curioso, porque cuando solo hay un accionista se es sociedad unipersonal. Aquí no parece que haya de mencionarse tal cosa. Se da por hecho. Pocas figuras en el derecho de sociedades mercantiles han existido en nuestro ordenamiento jurídico con tal especialización.

Puede desde entonces crearse una sociedad que solo puede tener un objeto: crear y emitir “participaciones preferentes”. Y en vez de dedicarle una ley especial a algo tan raro y extraordinario en el mundo jurídico, una sociedad mercantil con un único y exclusivo objetivo, y además por imperativo legal, nuestro legislador lo regula en una disposición adicional. Un asunto de 30.000.000.000 € regulado en una disposición adicional.

Es decir, esta rareza jurídica, las preferentes, se caracteriza por ser algo que solo se puede emitir o crear por sociedades mercantiles, pero para crearlas esas mismas sociedades a su vez, por imperativo legal deben crear sociedades mercantiles, es decir, entes con personalidad jurídica propia, participadas, cuya finalidad sea la creación de sí mismas.

Lo más llamativo del asunto es que esa idea parte del Ministerio de Economía resultando a la postre que su titular de entonces está ahora imputado en estos Autos.

¿Para qué se necesita crear una sociedad y una persona jurídica que tiene como finalidad su propia existencia, y pertenecer a la matriz de forma exclusiva?

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los
recursos obtenidos (Los recursos obtenidos en este caso son los plazos fijos de los “afectados”. Es la definición correcta de cómo quedan los clientes cuando, como dice esta norma, se convierten en “recursos obtenidos”. No se es un partícipe, ni accionista, ni acreedor, ni obligacionista, se es un recurso obtenido)

Deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá
cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un
período ilimitado, sin efecto acumulativo.

Se debe crear una filial, obligatoriamente, de la que se debe ser único accionista, y aunque se ha creado una sociedad anónima para emitirlas, con un único objeto, resulta que el que decide la política de pagos y retribución, es decir, de cumplimiento de las obligaciones adquiridas en esa sociedad, persona jurídica independiente, es el consejo de administración de otra sociedad. ¿Y entonces qué sentido tiene crear una sociedad, si manda otra, directamente y sin formalidad de ningún tipo?

Se suspende la contraprestación, la remuneración, a discreción. Cuando le parezca. Se genera un contrato, y se cumple cuando una de las partes quiera, una vez que esa parte tiene el dinero del “recurso obtenido”, perdón, del “participe preferente”.

Como avanzamos, la naturaleza jurídica de esta institución es inaprensible.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo
consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Esto es por si se le ocurría a ellos mismos comprarse sus propias  participaciones preferentes y las utilizaban para vaciar de fondos a las entidades, sin que nadie se diera cuenta. Entendemos.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Quizás esta parte del texto comience a darnos algunas pistas sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Como hemos observado, los títulos o figuras jurídicas de referencia (acciones sin voto u obligaciones) se caracterizan precisamente por lo contrario, por tener establecidas unas garantías legales o límites de seguridad para proteger a la contraparte frente al incumplimiento. Las obligaciones se consideraban en la ley como “títulos con fuerza ejecutiva” y las acciones sin voto, automáticamente restituían ese derecho en caso de impago del dividendo prometido. Es decir, existía un mecanismo de reacción frente al incumplimiento, lo que es propio de cualquier negocio jurídico bilateral.

Pero eso no sucede con las participaciones preferentes. Literal y legalmente, el poseedor o titular, carece de acción frente al otro obligado en el negocio jurídico para reclamarle ante el incumplimiento.

¿Qué es entonces aquello que no concede ningún derecho a la otra parte de la relación jurídica que en principio nace de un acuerdo de voluntades, pretendidamente contractual? ¿Podemos llamar a esto
producto, contrato, o siquiera título valor? Cuando la ley establece la imposibilidad de reclamar el cumplimiento de lo acordado, ¿qué figura jurídica espantosa está creando? Ni derechos políticos, ni derechos económicos reales (a voluntad de la contraparte, luego no son reales, son imaginarios), ni acciones judiciales. Las participaciones preferentes son realmente algo extraordinario, al menos en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones
ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

No se sabe lo que se vende pero, sea lo que sea, puede sustituirse por acciones. Deuda no es, acciones tampoco. Obligaciones tampoco. Ni bonos. En sus emisiones, en las escrituras, no se establece nada que defina a las preferentes.

Son recursos propios que se afectan al riesgo consolidado de no obtener nada a cambio. Una auténtica trampa jurídica sistemática.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Ni políticos, ni de crédito, ni al dividendo, ni al interés, ni de ningún tipo. Parece que no se tiene ni derecho a reclamar ante un Tribunal. Y
entonces… ¿esta cosa que otorga a sus titulares? ¿Quién invierte en esto voluntariamente?

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su utorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Dice la norma que sólo se puede devolver su dinero al “inversor” si la devolución no implica que el emisor no se quede sin él, sin el dinero.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

No se ha desarrollado nada, al menos esta dirección letrada no tiene conocimiento de ello. De ningún Reglamento ni nada al respecto. Y parece que era esencial que cotizaran en mercados secundarios
oficiales u organizados

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

Se supone entonces que Caja Madrid contaba con unos recursos propios básicos de al menos 9.000.000.000 de euros, en julio de 2009.

¿Contaba realmente con esa cantidad? ¿O superó las limitaciones legales? ¿Estando tan dotada, como se producen las pérdidas posteriores?

2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente:

a) La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto
deducible para la entidad emisora. Se retiene al poseedor el 21% de la remuneración, en caso de existir, y en su conjunto, se desgrava íntegramente por el pagador todo.

b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos
por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Los clientes no compraron participaciones preferentes. Ahí está la esencia de la naturaleza jurídica de la institución. Ni tampoco invirtieron. Los clientes cedieron a un tercero sus capitales.Mi mandante “compró” las participaciones a una sociedad que era una filial que tenía por objeto único ser filial y ser de Caja Madrid, y venderle a mi cliente su propia emisión única, creada para eso y “a resultas” quedaba esa inversión. Luego, no pueden ser cuentas en participación, de las que habla el Código de Comercio, porque es de natural que sean los comerciantes los que se interesen los unos en las cuentas de los otros, y aquí sólo hay un comerciante, no dos. Tampoco puede ser un censo, de los que habla el Código Civil, porque aunque es de la naturaleza de este su perpetuidad: también lo es a su vez el establecimiento de una garantía real. Y este contrato no genera ninguna garantía, al revés, las elimina todas legalmente. Por tanto, siendo una cesión de un capital, y no generando derechos a favor del cedente sino cuando la voluntad del que recibe la cesión lo determine, la institución más acorde, en el ámbito de la naturaleza jurídica, o la más parecida, es la donación remuneratoria inversa. (Gracias por su generosa aportación, generoso cliente, ya veremos cómo podemos gratificarle de alguna manera, vendría a ser la esencia del contrato) Pero las donaciones son unilaterales y parten de la voluntad única del donante. Aquí eso tampoco sucede.

e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la
modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La captación de capital no tributará.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992,  de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de en tidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras odificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

Estas, Repsol y Telefónica, pueden hacer lo que quieran, que no necesitan autorización del Banco de España. Pueden no devolver nada por su cuenta y riesgo.

Finalmente:
7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.

Las referidas normas establecen: CAPÍTULO I La emisión de las obligaciones Artículo 405. Límite
máximo.1. El importe total de las emisiones no podrá ser superior al capital social desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balances, cuando hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda. 3. En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.

Cuando Bankia y BFA están entre los meses de julio de 2011 a marzo de 2012 con estos títulos en sus balances, están superando los límites.

Artículo 411. Reducción del capital y reservas.1. Salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar. 2. El consentimiento del sindicato de obligacionistas no será necesario cuando simultáneamente se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas.

Finalmente, y por si hubiera alguna duda, recordemos las normas básicas sobre cuotas o participaciones:

TÍTULO IV Participaciones sociales y acciones
CAPÍTULO I Disposiciones generales
Artículo 90. Participaciones sociales y acciones. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y
acumulables del capital social. Artículo 91. Atribución de la condición de socio. Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos. Artículo 92. La acción como valor mobiliario.1. Las acciones podrán estar repres entadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios.2. Las participaciones sociales no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores.

CAPÍTULO II Los derechos del socio Sección 1. ª Los derechos del socio Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información. Artículo 94. Diversidad de derechos.1. Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.

Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal.2. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos. Artículo 95. Privilegio en el reparto de las ganancias sociales. Cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio.2. La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles.3. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás. Artículo 96. Prohibiciones en materia de privilegio.1. No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación.2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valo r nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia. Artículo 97. Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.

Sección 2. ª Participaciones sociales y acciones sin voto Artículo 98. Creación o emisión. Las sociedades de responsabilidad limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado. Artículo 99. Dividendo preferente.1. Los titulares de participaciones sociales y las acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias.2. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior.3. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias y conservando, en todo caso, sus ventajas económicas.

Todo lo regulado va en contra del mínimo sentido común jurídico. Todo lo que se ha legislado y que se ha comentado más arriba, ¿cómo es posible? ¿Cuál era la finalidad, qué sentido tenía? Queda claro que no son deuda, porque constituyen parte del capital del emisor. No son tampoco deuda ordinaria, por su perpetuidad y por su absoluta falta no solo de garantías de pago, sino de acción para exigir su cumplimiento.

Debieran ser capital, pero no conceden ningún derecho político, nunca.

Solo pueden ser entonces algo distinto, efectivamente, una tercera cosa. La cuestión es: ¿es esa tercera cosa algo que se pueda titulizar y que responda a la pretendida naturaleza de deuda o capital o como ahora se pretende, híbrido? Sería un híbrido si compartiese rasgos comunes a una y otra cosa, pero precisamente no comparte nada de ninguna de los figuras, ni de las acciones ni de las deudas - obligaciones.

Mi representado nunca pudo comprender la naturaleza de lo que adquiría, no solo porque se diseñó su venta de manera que nunca pudiera averiguarlo, sino porque jamás se le dijo lo que de verdad adquiría: acciones sin ser acciones.

Ni siquiera el comercial sabría a día de hoy, y tras el juicio, explicar que es una participación preferente.

¿Quién estaría interesado en invertir voluntariamente su dinero en participaciones preferentes sino ofrecieran rendimientos de dos dígitos, y por encima del 15% como mínimo, dado su riesgo?.

Evidentemente nadie.

PRIMERO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Explicado de una forma extensa la naturaleza de las preferentes , es cuanto menos razonable que se cuestione la valoración realizada por el Juzgador a Quo en la sentencia objeto de este recurso.

Es por ello , que esta representación conocedora del principio que rige nuestro ordenamiento de la libre valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, pretender poner de manifiesto una serie de defectos en cuanto a la apreciación de la prueba que no son susceptibles de ser incluidos dentro de lo que se conoce como la interpretación , sino que responden a parámetros totalmente objetivos y que dicho sea con el máximo respecto no han sido tratados como tal. Algo en cierto modo lógico dado la complejidad del caso.

En este sentido la Sentencia objeto de este recurso realiza de forma categórica una serie de afirmaciones que son cuanto menos dudosas:

 Con respecto al perfil de los actores: La Sentencia impugnada, señala que “la actividad probatoria
practicada por la demandada, determina su perfil inversor”. A tal efecto hemos de recordar que si algo a intentado por todos los medios la contra parte , es alegar este punto, con el fin de justificar que mi representado era conocedor de los riesgos.

Para ello no dudó incluso en señalar, en su escrito de contestación ,que mi representado ostentaba el cargo de director financiero de Telefónica , algo ante lo que esta parte tuvo que salir al paso aportando el día de audiencia previa documento donde se pone de manifiesto que su función es la de operario. Este hecho no se recoge en la sentencia recurrida , pero en cambio si se afirma que esta parte no ha hecho nada por demostrar lo contrario. Lo que si se recoge en la sentencia es que su actividad anterior demuestra un perfil claramente inversor. A tal efecto parece ser que el juzgador a quo no ha querido entrar a valorar lo que supone unas participaciones preferentes , señalando o dejando entre ver que el hecho de ser poseedor de productos con un riesgo bajo medio como son los fondos de inversión bonos etc.. , en los que porciento no incluye los depósitos, permite tener una idea más o menos clara de lo que es este producto catalogado en numerosas ocasiones como extremadamente complejo.

En este sentido resulta de lo más oportuno recordar que las participaciones preferentes no es un producto destinado a minoristas como mis mandante , sino que es un producto complejo a destinado a inversores cuyas características distan bastante de ser minorista.

Por ello pretender adjudicar un perfil fuera de lo que es ser minorista a mis representados por el hecho de haber adquirido letras del tesoro y algún fondo de inversión carece de todo sentido.

A tal efecto podemos afirmar que incluso siendo una persona que hubiese tenido ese producto en la anterioridad , no por ello quedaría justificado que conoce el producto, a modo de ejemplo indicar lo
manifestado por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón , que ha confirmado la sentencia del juzgado de primera Instancia número 4 de Castellón señalando :

“que si bien el contrato por el que se suscribieron acciones preferentes del Banco Islandés Lands Banki a través de Bankinter fue ejecutado por el hijo de la demandante, que con anterioridad ya había adquirido otras participaciones de otra entidad, no significa que necesariamente conociera
la naturaleza de dicho producto, ni su comportamiento, ni el alto riesgo que ello representaba”

 Por ello, la excusa de tener productos similares en el pasado no debió ser aceptada , ya que en ningún caso justifica el cumplimiento de la obligación de informar, ni mucho menos el hecho de que por ello se tenga conocimiento de un producto en concreto del que jamás había oído hablar. A mayor abundamiento cuando ninguno de los productos contratados en el pasado se asemeja a las
preferentes.

. De la documentación aportada y del análisis que de ella se realiza:

Junto con el perfil otro elemento que llama la atención y entendemos que es trascendental analizar, es la documentación aportada, ya que una de las cosas que se plantean es si esta resulta suficiente como para que unas personas como mis mandantes , de edad avanzada y sin estudios ,puedan llegar a entender lo que son .


En este sentido la complejidad de este producto es patente, no solo al observar el propio análisis de la documentación , que si de algo se puede calificar es de compleja y estereotipada y no de comprensible y clara , sino de las palabras de una persona que estaba al frente de toda esta problemática cuando mi cliente adquirió este producto.

No obstante ese no es el único problema y es que el Juzgador de instancia con independencia de que su concepto de la claridad y comprensibilidad choque con lo manifestado por el propio presidente de Caja Madrid y el de esta parte , vuelve a cometer una serie de errores dando por sentado que ese folleto fue entregado a mi representado.

Lo curioso es que del documento aportado en la contestación como nº 14 , si algo se puede sacar aparte de ser un documento tipo, es que no ESTA FIRMADO POR MI REPRESENTADO. Por lo tanto
esta parte no puede aceptar que se de por hecho que ese documento se entregó a mi representado, a mayor abundamiento cuando lo que es esta alegando es una total falta de información sobre los riesgo de este producto.

Además de ello es menester destacar y con ello entramos en la cuestión económica del mismo, que ese folleto en primer lugar no está auditado y en segundo lugar está desfasado. Es decir presenta unos ratings de valoración pertenecientes a fechas anteriores a las que mi representado adquirió el producto, y este dato es VITAL, ya que de aceptar , que no es el caso , que mi representado obtuvo el folleto en el mismo momento de la contratación, este no tiene ninguna validez y el motivo no es otro que el mismo no refleja la realidad del producto en el momento de la contratación . Algo que el Juzgador de Instancia a pasado por alto pese a tener en su mano el día de la vista un informe de la CNMV con unos hechos relevantes donde se pone de manifiesto el motivo por el cual la entidad no incluyo los verdaderos datos, y que no es otro que las tres agencias de calificación le daban una perspectiva negativa , algo por otro lado que se mantendrá en el futuro.

Evidentemente mi representado por mucho que haya tenido fondos y por mucho que se le acuse de ser directivo de telefónica , no podría haber sabido el riesgo de lo que compraba , no solo porque jamás le dijeron que era malo , algo evidente por otro lado , ya que nadie compra algo si le dicen que es malo , sino porque aunque le hubiesen dado ese folleto , en el no venía reflejado que era un
producto malo y su perspectiva era peor. En palabras coloquiales “ le vendieron la casa con las fotos de meses antes , casualmente utilizando fotos anteriores a que la casa se viniese abajo”

Por otro lado y con respecto a la documentación entregada , nos encontramos con el test de conveniencia. Este documento junto al informe de la CNMV aportado como documento nº 14 de la demanda supone una de las pruebas que esta parte entiende fundamentales , para analizar el caso en cuestión.

En este sentido entendemos que el Juzgador a quo en una visión esclarecedora de los hechos le da una importancia mínima , llegando incluso a utilizar como argumento no la conclusión del informe que entendemos es demoledora sino la afirmación que la propia CNMV realiza sobre el hecho de que la entidad informo de las características del producto”.

A tal efecto resulta necesario matizar lo que dice la propia CNMV , ya que líneas antes de llevar a cabo esa afirmación , hace referencia a que “juntando la información de la orden de compra y el documento de las siete líneas encabezado con la frase instrumento financiero, saca la conclusión de que entiende que” la entidad informo de las características del producto”.

Esta apreciación es importante ya que por un lado lo que viene a decir la CNMV es que no hay folleto ( queda acreditado que no se le entrego) y que la información se podía haber obtenido con la orden
de compra y el documento de las siete líneas. Lo cual nos plantea otra duda ¿ que sucede con la posibilidad de perder todo el principal? Ya que si la propia CNMV afirma que no hay folleto o por lo menos no hace referencia a él, ese riesgo no estaba previsto.

No obstante y aquí viene lo grave, la Juzgadora de Instancia pasa por alto , lo que a nuestro entender resulta más importante , que no es otra cosa que la CONCLUSIÓN:

BANKIA, ATENDIENDO A LA INFORMACIÓN RECABADA SOBRE LOS CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA DEL CLIENTE HUBO DE HABERLE ADVERTIDO DE QUE EL PRODUCTO NO RESULTABA CONVENIENTE PARA USTED”

Este hecho es determinante por una serie de motivos , y es que la Juzgadora no contempla este hecho como algo importante y eso no es así , ya que supone una infracción del artículo 79 bs Lmv y 73 real decreto 217/2008. LMV ART 79

“Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información
indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.”

REAL DECRETO 217 /2008 Artículo 73. Evaluación de la conveniencia.

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.”

En este sentido pretender dar como valido un test que la propia CNMV da como malo es inexplicable pero resulta más escandaloso que se mantenga que estas personas saben lo que contrataban cuando respondieron en el test , lo siguiente . A la pregunta 2 ¿Conoce Vd. la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija? Responde D. Antonio Barahona “ Conozco sólo algunos aspectos”.

. A la pregunta 3 ¿ conoce Vd. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son : la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes etc….?, responde
D. Antonio Barahona “ NO solo entiendo la terminología.

A mayor abundamiento y con independencia de que se analice en otro apartado , resulta llamativo como este test se corresponde a la primera contratación , la del 22 de Mayo , y es que esa época es cuando estas personas entran en contacto por primera vez con este producto vendido en todo momento como un producto seguro, y es ese preciso momento cuando manifiestan que no saben lo que contratan, ya que no será hasta un año después cuando una serie de correos sirvan de pretexto para justificar que si sabían.

 Evidentemente y a tenor de las respuesta manifestadas en el Test , se deduce que en el momento de contratar el producto no sabían lo que contrataban.

Además hay una cuestión que no se puede pasar por alto y es que con independencia de que supieran o no , lo que esta claro es que su decisión ya se encontraba viciada, ya que no se le dijo que ese producto no era conveniente. Por lo tanto partiendo de esa base, es cuanto menos lógico razonar que mi representado no tuvo en su mano una información vital, como es saber si la operación era conveniente o no , es más se le informo que era conveniente (que era buena) pese a no serlo de que era.

Las conclusiones son obvias , ¿En que cabeza cabe que una persona anciana que quiere rentabilizar sus ahorro , enferma de cáncer, que le venden un producto diciéndole que es bueno , mostrándole unos ratings desfasado y señalándole que la operación es buena o conveniente para el , va decir que no?

Evidentemente ninguna a mayor abundamiento cuando quien te lo dice es la persona de la caja de toda la vida.

No obstante y por si no fuera suficiente esta parte intento poner de manifiesto mediante la aportación del informe de la CNMV la existencia de datos falsos como el que se puede apreciar en la orden de compra del 26 -5 -2009 , exactamente en la parte inferior se puede apreciar “ la presente orden es irrevocable”, lo cual ha resultado falso al observar el informe con los hechos relevantes aportados el día de la vista en los cuales se puede apreciar que días después de la contratación , concretamente el 17 de Junio de 2009 abrió un plazo de revocación , el cual y por motivos más que obvio no se comunico a mis clientes ni a ninguno otro.

SEGUNDO.- INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT NON QUI
NEGAT

Un aspecto que sorprende bastante a esta parte es la afirmación que hace en varias ocasiones el Juzgador de Instancia sobre la pasividad probatoria del actor en este supuesto. Concretamente señala en varias ocasiones “el actor no acreditado el incumplimiento ni la negligencia de la demandada” o “no hay más actividad probatoria del actor que la documental”.

En este sentido entendemos que resulta de lo más necesario recordad la reiterada y conocida teoría ,Doctrina y Jurisprudencia sobre la  carga de la prueba en estos casos, la cual incumbe a la propia entidad demandada, que afirma la existencia de una correcta información, se trata del principio INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT NON QUI NEGAT pues conforme a antigua y reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuando se trata de hechos negativos no hay que probarlos, pues el obligado a hacerlo es quien afirma los positivos contrarios ( Sentencias de 29 de marzo de 1921, 26 de enero de 1922, 25 de octubre de 1926, 19 de abril de 1927, 29 de febrero de 1932).

 Por lo tanto es la entidad la que deberá demostrar la existencia de tal información y lo que es más relevante, si fue suficiente. Ya que al ser mis mandantes quienes niegan el hecho de que se le explico de manera clara y precisa lo que contrataba con sus riesgos y dificultades, será el demandado quien deberá probarlo , ya que si no entraríamos en el supuesto de la “prueba diabolica”.

Con respecto a esta última y partiendo del supuesto de que es la contraparte quien sostiene que se informó , corresponde a esta ultima la obligación de probar tales hechos, puesto que desde la perspectiva del afectado supondría probar un hecho negativo con lo que ello conlleva . En este sentido cabe destacar las sentencias del Tribunal Constitucional nº 334/2006 y nº 292/2006, donde se afirma “En suma, al hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias de la ausencia probatoria de que se trataba, cuando el mismo había visto frustrada la práctica de las pruebas que podían haber acreditado el extremo cuya ausencia de probanza se le imputa y que ha sido la causa determinante de la desestimación de su pretensión, y cuando, además, carecía de toda posibilidad de la aportación probatoria que le ha sido exigida, imponiéndole sin razonamiento alguno una prueba diabólica al socaire de una posibilidad de obtención razonable que aparecía frontalmente contradicha por los hechos acreditados, se le ha causado indefensión, al ver desestimada su pretensión en base a  hechos a él no imputables.” Así mismo y siguiendo los mismos argumentos señala la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 “en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.”

Así pues en cuanto a la carga de la prueba, la Jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa 217 LEC (hace referencia el Juzgador a quo), algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado "debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la Jurisprudencia y así por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que
"en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero".

Ello resulta "lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información" (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia
de 26 de abril de 2006).

No obstante , lo más grave y como sucedía en los puntos anteriores es que no solo motiva su Fallo imputando a esta parte su falta de rigor probatorio, sino que a mayor abundamiento afirma lo siguiente  “ puede concluirse que de no solo de la testifical y documental sino que del hecho de tener una prima que trabaja en Caja Madrid y de unos correos enviados en 2010 y en los que utiliza un lenguaje técnico , que el actor tenia conocimientos para entender la naturaleza del producto “ Llegando afirmar que “ queda acreditado del conjunto probatorio analizado que el actor conocía los riesgos de la operación”

En este sentido es menester analizar ,que no revalorar, las pruebas aportadas de contrario , para determinar si se hace justicia al afirmar que la parte actora no ha probado nada , no teniendo la obligación de ello ( prueba diabólica) y por otro lado si la parte contraria cumplió con sus deberes.

Los medio de prueba utilizados por la entidad BANKIA en su descargo se concretan en :
i. Documental: Como se manifestó anteriormente y con el fin de no ser reiterativos, esta parte sigue sin entender como después de contar con el informe y hechos relevantes que constan en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, así como la sentencia del Tribunal Supremo del fecha 18 /4/2013 donde se desgrana la problemática , se puede seguir calificando que la documental aportada de contrario en relación a las preferentes es clara y comprensible, cuando esta documentación adolece de los defectos expuestos en el punto anterior. A ello hay que sumarle el hecho de que se da por sentado que los documentos son facilitados por los empleados, algo que el Testigo de la demandada y empleado de la entidad, D. Jaime Ramos, desmiente al señalar que no le entrega documentos.

ii. Testifical de D. Jaime Ramos: señala la Sentencia en su pagina 6 “ D. Jaime Ramos gestiono el producto del demandante en Agosto de 2009”. Este error nos lleva pensar que el Juzgador de instancia dicho sea con los debidos respeto, ha caído en un error fundamental y no es otro que utilizar la declaración de este testigo como prueba infalible de que se le informo al cliente de los riesgos. El problema es que el testigo declaró que no estaba en la entidad en esa fecha y por lo cual es imposible que interviniese, sino después cuando el vicio ya estaba generado por lo cual difícilmente se lo pudo vender o gestionar. Recordar que el producto se contrata en 2009 , y es en esa misma fecha donde se manifiesta que no se tiene conocimiento del producto.

Además de ello es menester resaltar algunas cuestiones que no se han recogido en la Sentencia como por ejemplo las respuestas que este señor da a las preguntas que se le realizan:

Letrado demandada : ¿ explíquenos lo del 101,103 o 104%?

Resp: Se Tenía que vender así puesto que así se exigía

Letrado actor: ¿ diferencia entre mercado interno o secundario?

Resp: No lo sé

¿Por qué pone en la orden mercado interno y no secundario o primario ¿

Resp: No lo se

 ¿ le dijo que podía perder todo el capital?

 Resp: Me remito a los correos

 ¿ le entrego documentos?

 Resp: No, al ser la segunda vez no era necesario.

Todas estas respuestas aparte de corroborar que no participo en el año 2009, no dejan lugar a duda de que este señor que supuestamente debía informar de los riesgos del producto, jamás lo hizo, llegando incluso afirmar no solo que no le informo del riesgo de perderlo todo ( se remite a los
correos y en ellos no se aprecia ) sino que manifiesta ignorancia sobre aspectos claves, mercado interno , secundario o revocabilidad. Lo cual justifica que llegue a decir auténticas falacias como por ejemplo que nadie marcaba los precios en el mercado interno , que eran los clientes , cuando resulta que del informe que se aportó en el acto de plenario se señala literalmente que

“Bankia ofrecía preferentes a sus clientes más modestos a precios "significativamente superiores" al "valor razonable", es decir, al valor que habrían tenido si la operación se hubiera realizado entre clientes directamente en un mercado abierto”

Que este hecho lo afirme un testigo de la propia Bankia para justificar su actuación tiene lógica , ahora bien, lo que esta parte no entiende es como el Juzgador , teniendo en mano pruebas de cargo suficientes para determinar que eso no es cierto , no solo no lo recoja , sino que además lo de por bueno. Además de ello es cuanto menos sorprendente el afán del Juzgador de instancia de evitar preguntas trascendentales, como su conocimiento sobre el concepto de participación preferente o el Mercado Interno y sus características

Estas, preguntas que la Juzgadora entiende que no son necesarias, esta parte entiende que sí son imprescindibles, puesto como se señalo en el acto del Juicio , si la propia persona no sabe lo que
es una preferentes, difícilmente puede explicárselo a su cliente. En este sentido el Juzgador de Instancia entendió que no procedía , ahora bien a preguntas de su letrado respecto a un seguro vitalicio , que no es objeto del pleito se permitió todo tipo de explicaciones.

iii.- Testifical de Dª María Concepción Fernández y D. Antonio Martín: A diferencia de lo que sucedía anteriormente , el Juzgador con respecto a estas declaraciones no hace ningún tipo de referencia , lo cual es extraño , ya que si algo se puede sacar de la declaración de ambos son dos cosas: No saben datos esenciales sobre las preferentes si es revocable o no , consideran no especulador al Sr. BARAHONA aunque si preocupado por su dinero ( algo normal) tampoco aportan nada porque no tuvieron nada que ver con la venta. Por la tanto surge una duda ¿ Dónde está la persona que informo a mi representado? Ya que si en 2010 D. Jaime se remite a los correos, el folleto no está firmado y la CNMV dice que le evaluaron de forma incorrecta y además estos documentos se entregan en el 2012 tras ser pedidos por D. Antonio Barahona Doc 11 de la demanda, alguien o en algo se ha debido basar el Juzgador para determinar que esta es correcta, clara y comprensible, lo cual esta parte desconoce.

iv.- Declaración de Antonio Barahona.- Con la declaración de mi representado sucede lo mismo , únicamente se recogen dos extremos : Que busca seguridad y liquidez y que reconoce los correos, sin que se haga mención a que el mismo indica que no se le entrego nada de documentación y que el seguía las ordenes en la segunda compra porque así se lo exigían.

Estas dos afirmaciones son cruciales , ya que se complementa con la versión dicha por D. Jaime Ramos , el cual señala que no le entrega nada y que las ordenes de compra al 101 % 102% etc. se vendían así porque así se lo exigía el mercado.

Por lo tanto no resulta descabellado pensar que lo que estaba realizando D. Antonio era seguir las pautas para adquirir el producto que le marcaban desde la entidad.

v.- Referencia a Dª Natalia Barahona.- De contario se utiliza a una sobrina del actor como argumento de exculpación de la ausencia de labor informativa, si bien dicha supuesta sobrina, no consta en sitio alguno, no está identificada y además no ha sido llamada a declarar, generando indefensión a esta parte por dos aspectos:

a. No consta identificada en correo alguno.
b. No consta identificada por ningún testigo.
c. No ha sido citada como testigo, a pesar de conocer
la demandada todos sus datos y su puesto y centro
de trabajo.

Todo ello teniendo en cuanto además que el actor negó que dicha sobrina tuviera intervención alguna en los hechos, con lo cual se vulnera el principio de mínima intervención y el de contradicción.

 La STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.

Por ultimo hacer referencia a la reciente Sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de Abril de 2013, presidida por el Excmo Sr. Xiol Rios:

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre als disposiciones generales en materia de prueba, ( arts 281 a 298), sino entre las normas relativas a la Sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del artº 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una norma reguladora de la Sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la Sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la Jurisprudencia.

TERCERO.- DE LOS ACTOS PROPIOS.-

En el Fallo recurrido, se hace referencia por la Juzgadora de instancia, del lenguaje y conocimientos que se desprenden de los correos electrónicos emitidos por el Sr. BARAHONA a petición del comercial de la entidad bancaria, donde se reseñan una serie de datos, que aparentan un conocimiento de dicho producto, aplicando a todo ello el arquetipo de la teoría de los actos propios, junto con la información dimanante de los cupones o pagos de intereses e información fiscal.

Pues bien, lejos de este criterio y en sentido plenamente contrario, el Tribunal Supremo señala que los actos propios prohíben que su autor vaya contra los actos que definen su posición jurídica o tiendan a
crear, modificar o extinguir algún derecho. Asimismo también es cierto que tiene como presupuesto que dichos actos sean válidos y eficaces , por lo que no procede su alegación cuando están viciados
de error, ya que el conocimiento viciado es manifiestamente incompatible con la “intención manifiesta” ( Stª 28/9/2009)

No puede aplicarse la doctrina de los actos propios en los supuestos en los que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Asi pues no puede traerse a colación hechos posteriores a la suscripción primera de las participaciones preferentes, como que recibiera los correspondientes rendimientos durante una serie de trimestres consecutivos, el que no se hubiera dado orden de venta, el que los actores recibieran información mensual sobre el valor de las mismas, información fiscal referida al ejercicio 2009 o 2010, pues para apreciar el error como vicio del consentimiento ha de estarse al momento de suscribir el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y no puede convalidarse por hechos posteriores. (Stª Jdo. 1ª Instancia nº 97 de Madrid ).

Dicho lo anterior, resulta obvio que pretender la santificación de la adquisición de participaciones preferentes, año 2009, que adolecen de un manifiesto vicio por error en el consentimiento, sobre la base de hechos y circunstancias acaecidas con posterioridad, incurre en la propia teoría de la confirmación posterior de los contratos nulos, toda vez que si al actor, en la segunda suscripción de las participaciones preferentes, no se le aplican los protocolos de información, examen personal, valoración, Test, etc, que se le hicieron en la primera suscripción y ésta deviene nula por un manifiesto error en el consentimiento, todos los hechos posteriores no conforman y confirman la suscripción viciada de nulidad, sino más bien devienen igualmente nulos, a pesar de la existencia de hechos que pudieran determinarse como confirmadores de la intencionalidad del actor en adquirir nuevas participaciones, si la creencia de éste estaba viciada o era errónea con respecto al producto adquirido anteriormente.

De esta forma difícilmente podemos aplicar la teoría de los actos propios, con respecto a la ultima suscripción, si es el la primera del año 2009 dónde subyace tal nulidad, pues la segunda suscripción es consecuencia de la primera y además, en palabras del testigo que comercializó en nombre de BANKIA, D. Jaime Ramos, no se le aplicó el protocolo necesario pues ya estaba hecho de la anterior ocasión.

CUARTO.- DEL DOLO Y LA MALA FE Y SU JUSTIFICACIÓN CON
LA CRISIS ECÓNOMICA.

El dolo, según doctrina mayoritaria, consiste en la mala fé, no necesariamente en el ánimo de perjudicar, pero sí en el de actuar en beneficio propio. Esta situación constituye el dolo que conduce inexorablemente al error,( Almagro PG. 577) y en consecuencia al vicio en el consentimiento.

El Fallo recurrido, hace referencia en su página 7, Fundamento de derecho 3º, a que habiéndose alterado convulsivamente el panorama económico como consecuencia de la crisis financiera que produjo la paralización y el bloqueo de este tipo de productos , SIN QUE NO FUERA UN HECHO PREVISIBLE EN EL MOMENTO EN QUE SE SUSCRIBIERON, ni existía indicativo alguno que lo revelase.

Nada más lejos de la propia realidad, pues la propia entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ( hoy BANKIA), realiza una serie de comunicaciones , ( HECHOS RELEVANTES) , a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en los siguientes términos:

. Hecho Relevante de fecha 2 de abril 2009.- …. Como resultado de este proceso de revisión, la agencia ha rebajado el rating de los instrumentos de más de 60 instituciones financieras europeas, incluido el de la emisión de participaciones preferentes de Caja Madrid, cuyo rating se ha fijado en BBB- desde el BBB+ anterior.

. Hecho Relevante de fecha 22 de abril 2009.- Con fecha 22 de abril de 2009 Fitch Ratings ha situado la calificación de emisor a largo plazo de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid A+ desde AA- la de corto plazo en F1 desde F1+ y el rating individual en B/C desde B. La perspectiva se mantiene
negativa.

. Hecho Relevante de fecha 16 de Junio 2009.- …..El rating de la deuda subordinada senior se reduce hasta A2 y el de participaciones preferentes hasta Ba2. Todas la calificaciones tienen perspectiva negativa.

. Hecho Relevante de fecha 23 de Julio 2010.- Con fecha 22 de Julio de 2010 la agencia de calificación Fitch Ratings, ha situado el rating emisor a largo plazo de caja Madrid en A desde
A+ con perspectiva negativa.

. Hecho Relevante de fecha 24 de Marzo 2011.- …….La participaciones preferentes se mantienen en el nivel actual “ B2- negative”

Estos datos obran en autos, en poder de la Juzgadora de Instancia, que sin duda no ha contemplado, constando en el Informe de la CNMV aportado en el acto del juicio como hecho conocido con posterioridad a la demanda.

De un examen somero de los mismos, resulta manifiesto la existencia y concurrencia de dolo en la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales del año 2009, toda vez que la propia entidad demandada conocía perfectamente la perspectiva negativa del producto y la remota, por no decir imposible, posibilidad de recuperar la inversión, engañando a miles de pequeños ahorradores en base a la supuesta “ solvencia” de la entidad que luego , como se anunciaba en las agencias calificadoras, devino en quiebra y fraude en la comercialización de dichos productos.

Asimismo hemos de hacer expresa referencia al dictamen o resolución de la queja, efectuada por el actor, Sr. BARAHONA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cual, en resolución obrante en autos y sobre la cual no se ha pronunciado la Juzgadora de instancia, pasando de “puntillas” sobre la misma, se establece en sus conclusiones que el producto de las participaciones preferentes NO DEBIO SER COMERCIALIZADO o vendido a los actores.

Esta resolución, de índole meramente administrativa, es cierto que no es vinculante a efectos judiciales, pero sí establece un precedente en cuanto a la nefasta comercialización de un producto financiero que no estaba destinado a quién se le vendió. No olvidemos que dicha resolución se efectúa previa solicitud y aportación del expediente personal obrante en BANKIA, por lo cual se está utilizando la propia información de la entidad, incluyendo los correos electrónicos, para llegar a la conclusión antedicha, del error en la venta a los actores por parte de la entidad bancaria.

Dicha resolución del organismo regulador, CNMV, no cuestiona que BANKIA cumpliera los protocolos legales, en cuanto que hizo firmar a los actores una serie de documentos y formularios o contratos de
adhesión, que componen el expediente, pero no es menos cierto que esta práctica dolosa, tenía como ultimo fin crear una apariencia de legalidad, habiendo cumplido los requisitos formales necesarios y
exigibles, lo cual no significa que al cliente, Sr. BARAHONA, se le informara adecuadamente, en el año 2009 con la primera venta, de los riesgos y peligros del producto, en especial su no liquidez y riesgo de pérdida, que si bien constaba en los multiples documentos, en “letra pequeña”, no se le indicó oportunamente y como ha declarado el testigo, D. Jaime Ramos, “ no se le entregó documentación alguna”, por lo cual se limitaron a una somera explicación de índole verbal, que unido a que el producto no era el adecuado para el cliente, tiene como resultado final el desconocimiento de lo que se ha adquirido y en especial de sus características, adquisición que se realiza únicamente en base a la confianza y buena fé que se presumía en la entidad, cliente de más de 30 años, y en existencia de un evidente dolo subyacente en la contratación, pues como se ha acreditado BANKIA conocía perfectamente la perspectiva negativa de ese producto y el enorme índice de posibilidad de pérdida dada la perspectiva negativa del mismo, según se ha manifestado por la propia entidad, a la CNMV como Hecho Relevante, aportados al final del Informe unido en el acto del juicio y admitido por la Juzgadora de instancia.

Y en su virtud,
SUPLICA AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE APELACION contra el Fallo de fecha 12 de Junio de 2013, recaído en las presentes actuaciones y previos los oportunos tramites se sirva elevar las actuaciones a la superioridad y en el momento procesal oportuno se dicte Sentencia por la cual, estimando los motivos aducidos en el cuerpo del presente escrito, revoque el Fallo recurrido y dejándolo sin efecto, se acuerde estimar íntegramente la demanda formulada a en su dia por mis representados contra la entidad BANKIA declarando la nulidad del contrato, por vicio o error en el consentimiento, celebrado entre la entidad demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ( hoy BANKIA) y D. ANTONIO BARAHONA ORTIZ Y Dº PILAR LÓPEZ DELGADO de fecha de valor de 7 de Julio de 2009. con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000.-€ más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada y con expresa condena costas a la entidad  BANKIA.

Madrid a 16 de Julio 2013

Fdo. Manuel chamorro I.C.A.M 94.897

Manuel Joaquín Bermejo Procurador