jueves, 28 de enero de 2016

Y..., DAVID USÓ SU HONDA, O, ASI DERROTÉ A BANKIA. PROCEDIMIENTO COMPLETO ANTE LOS TRIBUNALES.-a

          ASÍ DERROTÉ A BANKIA.
El Procedimiento comienza con mi testifical, que además de estafado fuí como acusado. Es la cronología de un sufrimiento, sin sentido, urdido por una panda de desalmados ansiosos de dinero para su deleite personal. Ésta prueba me fué entregada  de forma incompleta:

                                                A  U  D  I  O:
                              ENLACE
http://www.ivoox.com/audio-de-mi-juicio-mmmmmm-mp3-audios-mp3_rf_10340455_1.html

      
===========================================================








SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA


18-06-2013  13:44                001/009
Juzgado de primera instancia numero sesenta y dos Madrid.

                    SENTENCIA

 Madrid a doce de junio de dos mil trece.
       Doña Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, habiendo visto los presentes AUTOS de juicio ordinario con el numero 1.402/12, seguidos por el Procurador de los Tribunales señor Bermejo Gonzalez,en nombre y representación de D. Antonio........  y  Dñª  Pilar......... contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad  Madrid, en la actualidad Bankia S. A., representada por el Procurador de los Tribunales, señor Alvarez Diez, se opuso a la demanda, procede a dictar la presente resolución.

                                    Antecedentes de Hecho

PRIMERO.-La representación de la parte actora, formuló demanda en la que, tras
alegar los hechos y los fundamentos de derecho que considero oportunos, solicito se
dictara sentencia por la que se declare la nulidad, por vicio o error en el consentimiento,
del contrato de fecha 7 de Julio del 2009, con todas las consecuencias inherentes a tal
declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000€ mas los intereses legales
desde la primera reclamación, con imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Examinada la jurisdicción y competencia, se dictó decreto en fecha 17 de
octubre del 2012 admitiendo a tramite la demanda, acordando dar traslado a la parte
demandada, emplazándola para que la contestara en el plazo de veinte días con las
indicaciones previstas en los articulo 405 y 496.1 de la LEC, lo que verificó en tiempo
y forma mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda arreglado a las
prescripciones legales en el que terminaba por suplicar se dicte sentencia por la que se



18-06-2013  13:44                    002/009

desestimaran las pretensiones de los demandantes, con expresa imposición de las costas
procesales

TERCERO.-Se señala día y hora para la celebración de la audiencia previa prevista en
el articulo  414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 20 de febrero de 2013.
Compareciendo las partes con sus respectivos procuradores y letrados, que se ratificaron
en sus escritos de demanda y contestación, y tras fijar los hechos objeto de la
controversia y desestimarse la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, no
siendo posible el acuerdo de las partes, estas solicitaron el recibimientos del juicio a
prueba.

CUARTO.-Se admitieron las propuestas en los términos recogidos en el acta, siendo
las de la parte actora documetal aportada y mas documental:Y proponiendo la
demandada documental, interrogatorio, testifical, de don José Jaime Ramos Regidor, Dª
Mª Concepción Fernandez Diaz y don Antonio Martín Garcia y pericial de don Juan
Ramón Gutierrez. Señalándose día para el juicio el 5 de Junio de 2013, quedando las
partes citadas.

QUINTO.-Al acto del juicio comparecieron por la parte actora el letrado señor Chamorro
Gil y por la demandada el letrado señor Llatas Serrano, practicándose las pruebas
admitidas de documental aportada, interrogatorio de don Antonio ...........  ..........., de los
testigos don José Jaime Ramos Regidor, doña Mª Concepción Fernandez Diaz y don
Antonio Martin Garcia y ratificación pericial de Don Juan Ramon Gutierrez Lopez, y, tras
la formulación por los letrados de las partes de sus conclusiones, quedaron los autos
para dictar sentencia.

                         FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-D Antonio  ..............    ......... y Dª Pilar   ..........    .........., interpusieron
demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad
de Madrid, en la actualidad Bankia s. a., solicitando se declare la nulidad, por
vicio o error en el consentimiento, del contrato de fecha 7 de julio de 2009 de


18-06-2013  13:44                     003/009
suscripción de participaciones preferentes, con todas las consecuencias inherentes a tal
declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000€ mas los intereses legales
desde la primera reclamación, e imposición de las costas procesales causadas. La
entidad demandada, tras plantear la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario
respecto de la entidad emisora que fue desestimada en el acto de la audiencia previa
teniendo en cuenta el contenido contractual de la acción ejercitada-, defecto legal en el
modo de proponer la demanda y pluspetición, se opuso argumentando el cumplimiento
de su deber de información precontractual, contractual y postcontractual y negando la
existencia de error o vicio alguno por parte del actor al emitir la orden de compra de valores, habiendo prestado este su consentimiento informado, libre y voluntario a la
contratación de las participaciones preferentes.

       El art. 399 de la LEC exige que las demandas, entre otros extremos, fijen con
claridad y precisión lo que se pida, lo cual comporta precisar para quien se pide, con base
en que titulo y contra quien, y si bien la jurisprudencia tiene declarado que los requisitos
de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los
Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad, sobre la reclamación interesada, única
manera de que la decisión sea necesariamente adecuada y congruente con el debate
sostenido-, y que para cumplir con este requisito formal, basta con que la demanda se
indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el
demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado; de conformidad con la doctrina
expuesta, es evidente que la demandada contestó integrando la totalidad de las ordenes de
compra de valores que emprendían el importe total reclamado, y así lo entendió y se
desarrollo el procedimiento, justificándolo la representación de los actores en la
existencia de un error material en su suplico y no en la pluspetición planteada.

SEGUNDO.-LA pretensión actuada en el presente procedimiento parte de unos
presupuestos incontrovertidos, cuales son la efectiva subscripción por parte de los actores
de las ordenes de compra de valores en fecha 7 de julio de 2009,- reclamando
igualmente el reintegro de los importes de las emitidas en virtud de las ordenes de
compra de 10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010 (Documentos 8 y 11 de la
contestación)-, y planteando su demanda con fundamento legal en los artículos 1265 y


18-06-2013  13:44                    004/009

1266 del código civil, y 78 y 79bis de la Ley del Mercado de Valores, debiendo reconducirse el debate, por razones de congruencia intrínseca, a la determinación del
consentimiento de los actores sobre el alcance y contenido del objeto del contrato, y la
intervención de la entidad demandada, en conexión con su deber de información en
cuanto al riesgo y a los vicios del consentimiento que pudieron generarse. Y si,
efectivamente, el problema que se plantea en el presente litigio puede calificarse de
estrictamente jurídico, porque los hechos objeto de interpretación y conceptuación están
asumidos por las partes litigantes,, la entidad demandada mantiene que, a la vista del
historial de los demandantes en la contratación de productos financieros (Documento 4
de la contestación y reconocimiento expreso de don Antonio ................. en su
interrogatorio) el ordenante entendió, o estaba en condiciones de entender, las
características de las participaciones preferentes, sin que pueda comprenderse que, en
caso contrario, por tres veces y en tres momentos distintos, el Sr. ............... cursara
ordenes de compra de las mismas (y una mas en fecha 23 de agosto de 2010-
documento 9- que no llego a ejecutarse): que el actor fue debidamente informado, que
entendía y conocía el objeto del contrato, según constata de la documentación
aportada Documentos 10 y 13 de la contestación), ajustándose al contenido de lo
adquirido, sin que hubiera incumplimiento alguno por su parte e insistiendo, como
argumento fundamental de su oposición, en la inexistencia de error alguno en el
consentimiento del actor, cliente  minucioso e interesado en la rentabilidad que sabia lo
que estaba y decidiendo y contrataba.

    La parte actora basa incialmente su pretensión en que había prestado el
consentimiento a las operaciones litigiosas por error e inducido por la demandada, quien
no le informo de los riesgos y naturaleza del producto contratado. Y si don Antonio
Barahona sustentaba la argumentación de su demanda en su falta de experiencia y
cualificación necesarias para la contratación de este tipo de productos y su condición de
minorista, desconocedor del mercado financiero, la actividad probatoria practicada por
la entidad demandada -con la  mas absoluta falta de prueba en contrario de los hechos
optativos alegados en la contestación, ni mas actividad por parte de la actora que la
documental aportada- determina su perfil inversor, habiendo sido prescriptor de
operaciones bancarias de fondos de inversión, letras del tesoro, bonos del estado, bonos

18-06-2013  13:44                      005/009

crecientes, y un seguro de MAPFRE, (documento 4 de la contestación y reconocimiento)
expreso en su interrogatorio en el que don Antonio manifiesta que buscaba seguridad y
liquidez), constando reflejadas en el test de conveniencia especifico para Participaciones
Preferentes Caja Madrid 2009 (Documento 12) con entrega de documentación también
especifica del producto y el resumen del folleto de la emisión (Documentos 13 y 14) en
el que constan de forma clara y comprensible los aspectos relevantes y características
del producto y los riesgos inherentes al mismo y a su contratación, habiendo reconocido
aquel tener conocimientos suficientes para distinguir entre los distintos productos de
renta fijar y ser capaz de decidir si un producto le conviene o no, según se desprende del
concluyente contenido de los correos electrónicos por el enviados y recibidos
(Documento 10 de la contestación, que reconoció don Antonio ............... en su
interrogatorio "recordar perfectamente" con lo que ello implica a los efectos previstos
en el articulo 316 de la LEC en cuanto a admisión de hechos por la parte a la que
perjudican) y en respuesta al de 18 de agosto de don José Jaime Ramos "...he hablado
con su sobrina que me ha llamado para comentarme en lo que estaría interesado.

Actualmente no hay mercado de venta ni para participaciones ni para obligaciones de
Caja Madrid, hay ordenes de compra para cada uno de los valores pero para que se
casaran, habría que ofrecer por encima del 103 en las primeras (Participaciones
Preferentes), y con las obligaciones subordinadas habría mas posibilidad, ya que aunque
también hay ordenes de compra, actualmente son todas al 100, por tanto habría que
ofrecer por encima, lo único que no hay ordenes de venta actualmente. Teniendo en
cuenta los tipos de interés, para las participaciones, ofreciendo al 104%, estando el tipo
al 7%, seria el cobro de un 3% neto el primer año. Para las obligaciones, al 5% el tipo de
interés, si se cuadra la orden al 101%, el tipo anual neto el primer año seria al 4%. En el
tema de depósitos, tenemos el deposito nominal al 2% anual o el Deposito 2038 a 1 año
con las mismas condiciones de vinculación que el anterior que le va a vencer, pero sin
las ventajas de salida, es decir, tendría que mantenerlo un año...", manifiesta en correo
de 19 de agosto" Ref al deposito 2038 y su liquidación, te ruego cursen orden de
adquisición para las participaciones preferentes, al 104% si es necesario, por el importe
del reintegro de la mencionada liquidación. Como segunda opción, cursa orden de
compra para las obligaciones al 5% al precio del 101%, por el mismo importe... ". No
fue, por tanto el empleado el que influyo en su animo, y la lectura de los correos,



18-06-2013  13:44                      006/009

Dificilmente permite creer que la suscripción  fuera realizada por el actor ignorando la
operación que efectuaba o con error en el consentimiento que, de haber existido, seria
vencible: desprendiéndose del tenor de los documentos la importancia que debe darse al
tiempo transcurrido desde que el demandante firmo el test de conveniencia y el
documento con los principales riesgos (22 de mayo del 2009), hasta la fecha de su
primera orden de compra, (26 de mayo), teniendo lugar la segunda adquisición en 10 de
agosto del 2009... figurando expresamente en la ficha del producto la característica de
la perpetuidad como especificó el testigo don José Jaime Ramos Regidor, empleado de la
demandada que gestiono el producto al demandante en agosto del 2009, afirmando que
en momento alguno fue iniciativa del Banco que aquel ya tenia participaciones
preferentes, que le ofreció distintos productos con diferentes riesgos que conocía el
funcionamiento del producto y que hasta el 2012 no curso ninguna orden de venta sin que
quepa apreciar la existencia de una actuación dolosa de la entidad bancaria por engaño a
su cliente o que fuera observable en la demandada infracción de la buena fe que ha de
presidir las relaciones contractuales, ni el suministro de una información inesacta o
engañosa o una actuacion negligente que hubiera podido propiciarla.

TERCEREO.-Para que el error en el consentimiento invalide el contrato es necesario
que recaiga sobre la substancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas
condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, que derive de hechos
desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable  a quien
lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en
el negocio jurídico concertado, máxime en un supuesto como el presente en el que
consta reconocido por la propia parte actora que no fue sino hasta transcurridos dos años
y medio del contrato... en los que pudo haberse vendido en el mismo mercado en
que se adquirió, pues disponía de liquidez-, habiendo recibido como rendimiento unos
intereses brutos de 11.002,87 euros (Documento 15 de la contestación) y recibido
extractos desde el 2009, no se ordeno su venta, sino cuando dejaron de tener rendimientos.

Resultando cuando menos cuestionable, que el actor, que compro en el mercado
secundario y en este podía haber vendido, pensara en algún momento que era otra cosa
lo que estaba contratando, desprendiéndose de la de la documentación por él
firmada las características del producto y los riesgos del mismo, y máxime teniendo en


18-06-2013  13:44                     007/009
Cuenta el tenor de los mencionados correos en los que se muestra la voluntad inequívoca
del actor de comprar lo que ya había comprado.

        Puede concluirse que el actor conocía la naturaleza del producto contratado, no
solo por la información que la entidad -a través de la documental y testifical- manifestó
haberle proporcionado, sino por su constatada capacidad, los conocimientos y
-preparación adecuados para conocer y comprender el alcance y los riesgos de la
operación en razón a su propio conocimiento familiar, la sobrina a la que alude en su
correo que pese a manifestar el actor en su interrogatorio desconocer, fue identificada
como doña Natalia Barahona, directora de una sucursal de CajaMadrid, en
Alcobendas -y el propio lenguaje técnico utilizado en los correos electrónicos aportados,
disponiendo, según se desprende de máximas de la experiencia, por deducción o
inferencia lógica basada en sus circunstancias personales, de recursos adecuados para
conocer y comprender el alcance de las operaciones que el mercado ofrece y los riesgos
inherentes a ellas.

     El producto litigioso, desde la información del riesgo que entrañaba la operación
y la exégesis contractual según reglas de hermenéutica negociar, se configura con la
inserción en él del conocimiento de los riesgos ligados a este tipo de operaciones,
declarando acreditado, a partir de la prueba documental, interrogatorio ..."quería
conseguir la mayor rentabilidad posible"- y testifical la constancia de su contenido. La
apreciación de que el actor estaba informado de los riesgos de la operación, y era o debía
ser consciente de ello, aparece extraída del conjunto probatorio analizado y no queda en
absoluto desautorizada por prueba alguna, ni tan siquiera por el informe de la CNMV que
consideró probado que la entidad "informó previamente de las características del
producto de acuerdo con la legislación vigente".

La situación del mercado determinó que cuando el hoy actor curso sus ordenes
de venta a un cambio limite del 100% no existiera contraparte a ese precio, pero pudo
haber sido vendido en el mismo mercado en el que se adquirió si hubiera encontrado un
comprador dispuesto a adquirir las participaciones - como ocurrio con aquel a quien este
compró- habiéndose alterado convulsivamente el panorama económico como
consecuencia de la crisis financiera que produjo la paralización y el bloqueo de este tipo

18-06-2013  13:44                     008/009
de productos, sin que no fuera un hecho previsible en el momento en que se suscribieron
las ordenes de compra, ni existía indicativo alguno que así lo revelase.

    Así, tras la valoración por parte del destinatario del producto, su proceso de
comercialización y la materialización del riesgo, concluyéndose que en la
que en la documentación examinada referida se contiene información objetivamente suficiente para comprender el producto y sus riesgos, en los términos expuestos, la prueba
practicada en modo alguno evidencia la procedencia del pago de los conceptos que
integran la demanda, ni permite concluir la prosperabilidad de una acción de nulidad por
vicios del consentimiento partiendo del conocimiento previo de las partes cuando
contrataron, y desde actos propios de la parte demandante no queda en  modo alguno
acreditado el incumplimiento o actuación negligente de la demandada, correspondiendo
al respecto el trabajo probatorio conforme a articulo 217 de la LEC al no constar
acreditados los hechos constitutivos de la pretensión en relación causal con la actuación
de la demandada ni persona alguna en su nombre, que determine el incumplimiento de
ninguna obligación de la que pueda derivarse la nulidad contractual instada, ni la
prestación cuyo importe integra el contenido de la reclamación, debiendo destacarse que
este tipo de operaciones contienen un elemento de contingencia, puesto que el mercado
esta sujeto a acontecimientos económicos, políticos y de toda índole, por lo que en un
resultado distinto del apetecido no conlleva en modo alguno la nulidad del contrato, que
tampoco ha sido probada.

     Abundando en lo expuesto, debe concluirse que el hecho de que el resultado de
productividad pretendido por el actor no llegara a lograrse -no acreditado el
incumplimiento ni la negligencia de la demandada-, no permite confundir la causa del
contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o
consecución de lucro inicialmente proyectado, y lo que menos todavía, puede pretenderse,
es la reclamación económica en relación causal por la conducta de la demandada.

CUARTO.-Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas de conformidad
con lo establecido en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Cilvil, ante la
desestimación de sus pretensiones.


18-06-2013  13:44                   009/009 
Por lo expuesto, en virtud de la potestad jurisdiccional que me ha sido otorgada
por la Constitución

                                               FALLO

           Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales
señor BERMEJO GONZALEZ en nombre y representación de D. Antonio                y Doña Pilar                   , absuelvo de sus pretensiones a Bankia S.A. como sucesora de
CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-. Representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Diez, imponiendo a la parte actora las costas
procesales causadas.        

           Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo
pronuncio, mando y firmo.

           Contra esta sentencia, cabe recurso de apelación, que deberá interponerse en este
juzgado por medio de escrito en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES, siguientes al de
su notificación.

           Publicación.-Firmada la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la dictó en
el día de su fecha, es entregada para su notificación en esta Secretaría, dándose
publicidad en legal forma, de lo que yo, El Secretario, doy fe.


==================================================================








RECURSO DE ALZADA CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA DE LA JUEZA MANUELA


""Marco en cursiva roja, las sensaciones que me produjeron las zozobras y rabias mas desesperantes que una Juzgadora peculiar, pudo dictar contra alguien al que asiste la razón, en su peticion de JUSTICIA. 
Yo no entiendo lo necesario para juzgar a juzgadores, pero tengo corazón para sentir, las heridas que una Juzgadora con un grado de interpretacion especial, pudo causarme, y, me las causó.

Me viene a la memoria la parábola de la diferencia entre "la gracia" y "la cabronada".  Puede que para Su Señoría Manuela, le haya resultado "la gracia", su sentencia. Para mi ha sido "la cabronada". El Tribunal, en Segunda Instancia, así lo ha entendido y atendió a mi súplica."".

Para los que están empezando sus andanzas judiciales, tanto en primera, como en segunda instancia, ofrezco mi recurso ganador, que os puede llevar a un fallo favorable en la demanda o en la apelación. Es ofrecido a los afectados y a sus letrados, para su libre utilización:
                                          ------------------------------------------------

 "" P. Ordinario 1402/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 62
D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. ANTONIO BARAHONA ORTIZ y Dª PILAR LOPEZ DELGADO, según obra acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparece y como mejor proceda en Derecho DICE :
Que en fecha 18 de Junio le ha sido notificada la Sentencia recaída en las presentes actuaciones y siendo la misma perjudicial para los intereses de mi mandante dentro del plazo conferido para ello y al amparo del artículo 458 de la LEC, por medio del presente escrito se interpone RECURSO DE APELACION en base a los siguientes
M O T I V O S

PRELIMINAR.- CONCEPTO DE PARTICIPACION PREFERENTE.-

Con independencia de que esta parte respete los argumentos y criterios utilizados por el Juzgador de Instancia, entendemos que la problemática suscitada con las participaciones preferentes requiere la apreciación de una serie de factores que entendemos y dicho sea en estrictos términos de defensa no se han recogido o no se han tenido en cuenta en el presente caso . En este sentido y dado que es una cuestión bastante compleja que afecta a muchas personas , entendemos necesarios que se haga con carácter preliminar un estudio de la problemática para entender el origen del problema. A tal efecto es menester señalar que las participaciones preferentes ni son participaciones, ni son  preferentes, ni son un producto, ni son complejas, ni presentan riesgos de ninguna clase, ni, y esto lo transcendente, ni son un derecho de crédito, ni un valor, ni nada parecido.

Las “Preferents Shares” aparecen como una denominación bastarda o moderna (mala traducción del inglés) de una figura que era conocida ya en nuestro ordenamiento. En la regulación anglosajona no son sino acciones de una clase especial:

Acciones preferentes o de participación preferente en los beneficios distribuibles de una empresa. O sea, en los dividendos. Se distinguían tres tipos básicos: las que “portaban” o incluían el derecho de cobro a ese dividendo con carácter acumulable, las que carecían de ese derecho acumulado, y las qué, además de ser de uno u otro tipo de los anteriores, eran convertibles en acciones ordinarias. Son por tanto, en su origen “extranjero”, acciones. 

En nuestro derecho esa figura no solo era conocida y exactamente denominada, sino que además estaba contemplada desde hacía mucho tiempo en la legislación societaria. En concreto en la antigua
Ley de Sociedades Anónimas, texto básico y pilar fundamental para cualquier jurista que se ocupe de la rama del derecho mercantil. Lo más destacado de las acciones sin voto era precisamente eso, que carecían de voto.. Si una acción se distinguía dentro de los títulos valores era por el voto. La posesión de esos títulos implicaba algo más que un crédito o una deuda, implicaban intervención, decisión, voto. Por lo tanto, que no otorgaran voto una determinada clase de acciones era excepcional, o al menos, extraño a su función originaria (recordemos que toda esta historia trata de captar el capital de terceros). Como tal excepcionalidad se regulaba la figura. Y a cambio de no otorgar voto, concedían un dividendo fijo. Si no había pago de ese dividendo, la sanción era la recuperación del derecho de voto. Con él, los accionistas que no veían satisfechas sus aspiraciones contractuales, podían entrar en las Juntas de accionistas y decidir. Era por tanto una simple obligación alternativa.

Como cuestión notable, y dadas sus peculiaridades, las normas establecieron límites a esta modalidad de financiación de la empresa mercantil mediante acciones. No podían sobrepasar un porcentaje
determinado del total del capital social. Tan notable era que merecía la atención separada o al menos destacada de los manuales de Derecho de Sociedades.

Lo que comenzó como algo simple, conocido y que podía ser habitual en nuestros sistemas jurídicos y en el tráfico mercantil, fue mutando para conseguir fines no previstos en las normas y, ahora lo sabemos, no amparados por el ordenamiento en su conjunto.

La paradoja de las acciones sin voto era que estas, cuando no percibían los dividendos prometidos, lo recuperaban. Volvían a tener voto. En esencia, eso garantizaba que la siguiente junta de accionistas donde esas acciones (que podían representar un volumen del capital social importante, puesto que el límite era el 50% del capital) acudían a esa junta y ahora lo hacían con voto, eran unas acciones que no habían cobrado su dividendo, en caso de poder votar. Por lo tanto, los problemas para las juntas y los consejos de administración, estaban garantizados. (Hablamos siempre suponiendo que los accionistas son muchos, y que actúan conociendo sus derechos, su negocio y demás circunstancias, es decir, de forma ideal, como hace la ley).

Dentro de la lógica tensión que se produce en cuanto a los intereses contrapuestos que se dan en todo negocio (cada parte quiere ganar) en este caso los mercaderes optaron por resolver “la tensión”, el engorroso problema que se originaba cuando no se pagaba a esos accionistas, el engorroso problema que se originaba cuando estos accionistas sin voto lo recuperaban y podian presentarse en una junta y ocasionar cases , dimisiones, pedir cosas  y en definitiva  alterar las relaciones de poder establecidas en el seno de cualquier gran sociedad, optaron como como decimos, por  resolver el problema de la forma mas simple:

"Dejarles acciones sin voto de nuestra sociedad, pero sin que sean de nuestra sociedad"

Así, en el caso de que no se pagara lo prometido, su derecho de voto “será recuperado” dentro de una sociedad instrumental, una sociedad pantalla, que impedirá siempre que los accionistas sin voto accedan al poder real de la sociedad que de facto capta el capital, que se queda con el dinero que representa ese capital de acciones sin voto (o participaciones preferentes, como intentan llamarlas). En caso de impago del dividendo prometido, accederían (en su caso) al consejo de administración de una sociedad que no es realmente la que tiene el dinero, y mientras se “soluciona” la situación, se crea un tiempo de reacción, que permite a los consejos actuar como crean conveniente.

Así fue, con esa lógica, como esa “Preferent Share” aparece en las últimas décadas. Como partes de sociedades meramente instrumentales, o sea, sociedades pantalla, para evitar responsabilidad directa de las sociedades que disfrutaban del capital captado.

Esas sociedades, claramente anómalas, convenía situarlas en una jurisdicción especial (paraíso fiscal es un eufemismo que esta defensa no gusta de utilizar), por eso, las primeras preferentes que parecen por nuestro país (Reino de España) llevan unos códigos de identificación en su ISIN que comienzan por KYG. Esas tres letras designan internacionalmente la “matrícula” de los valores que tienen su sede en un territorio conocido mundialmente por todos: Las Islas Caimán. Cayman Island.

Cabe preguntarse el motivo de esta sistemática y no es otro que por la sencilla razón de que nuestro ordenamiento no permitía hacer eso.

Si se creaba una sociedad mercantil, su objeto debía de ser alguno de los contemplados en las leyes vigentes. Y ninguna ley contemplaba (al menos en 1998 ni 1999) que esos títulos pudieran existir como entes autónomos, desvinculados de un conjunto de capital representado por acciones de una sociedad de tal tipo (una S.A.)

Se hace preciso recordar que disponía la LSA (El texto derogado era el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.): Sección quinta. De las acciones sin voto
Art. 90. Emisión.

Las Sociedades Anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado:

Art. 91. Derechos preferentes
1. Los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los Estatutos sociales, que no podrá ser inferior al 5 por 100 del capital desembolsado por cada acción sin voto. Una vez acordado el dividendo mínimo, los titulares de las acciones sin voto tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las acciones ordinarias

Existiendo beneficios distribuibles, la Sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte del dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Dentro de ese plazo mientras no se satisfaga la parte no pagada del dividendo mínimo, las acciones sin voto conferirán ese derecho en las Juntas generales especiales de accionistas.

2. Las acciones sin voto no quedarán afectadas por la reducción de capital social por pérdidas, cualquiera que sea la forma en que se realice sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restante acciones. Si, como consecuencia de la reducción, el valor nominal de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado deberá restablecerse esa proporción en el plazo máximo de dos años. En caso contrario, procederá la disolución de la Sociedad.

Cuando en virtud de la reducción del capital se amorticen todas las acciones ordinarias, las acciones sin voto tendrán este derecho hasta que se restablezca la proporción prevista legalmente con las acciones ordinarias.

3. Las acciones sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes acciones en caso de liquidación de la Sociedad.

Art. 92. Otros derechos.
1. Las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo el de voto.

2. Las acciones sin voto no podrán agruparse a los efectos de la designación de vocales del Consejo de Administración por el sistema de representación proporcional. El valor nominal de estas acciones no se tendrá en cuenta a efectos del ejercicio de ese derecho por los restantes accionistas.

3. Toda modificación estatutaria, que lesione directa o indirectamente los derechos de las acciones sin voto, exigirá el acuerdo de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

Lo mismo más o menos dispone la actual legislación de sociedades mercantiles de capital en sus artículos 98 y siguientes (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.)

Y ello por la también sencilla razón de que la pretendida naturaleza de deuda perpetua y su  eparación de las clásicas obligaciones era imposible en el ordenamiento. O se era accionista, o se era obligacionistas. O se era una cosa y después otra, pero las dos cosas a la vez no.

Entramos aquí en la puntillosa cuestión de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes.. Dentro de la teoría general de los títulos valores, es clásica la distinción entre los títulos que reconocen una deuda (letra y pagaré, como instituciones clásicas, desde el medievo) y los títulos que reconocen un derecho de participación en una sociedad mercantil (las acciones, fundamentalmente desde el siglo XIX). Como se ha explicado , este hecho no debe perderse de vista en ningún momento.

Las acciones suponen la constitución de un derecho a favor de su titular o poseedor a percibir un dividendo, si existe ganancia y se acuerda su reparto, y a participar en los órganos de decisión sobre la política de la empresa o sociedad. Como base. Por eso se las denomina a veces como títulos con derechos políticos, frente a los títulos con derechos de crédito solamente. Ya sabemos que los títulos que representan una deuda, pueden ser emitidos individualmente o masiva e indiscriminadamente. Letras frente a obligaciones (o bonos, o en general una serie de denominaciones que tienen en común designar la emisión de deuda no negociada individualmente).

Sentado lo anterior, ¿qué son las participaciones preferentes? ¿Son realmente una acción o son un título que crea y reconoce una deuda? ¿O no son ninguna de las dos cosas, sino un tercer y novedoso género que pudiera haber sido creado en virtud de los pactos entre los individuos y fundamentado en el principio de la autonomía de la voluntad que preside nuestro tráfico mercantil y negocial?

Llama poderosamente la atención que esta rareza extraordinaria no estuviera regulada, y que cuando lo estuvo, su regulación se hizo como se suele decir en el lenguaje ordinario, “a hurtadillas”. En una
disposición adicional que se introduce en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros se desarrolla la regulación “legal” de las participaciones preferentes. Por primera vez en nuestro sistema. Parece referirse solo en entidades financieras. (Es vox populi y conocido que Repsol y Telefónica no son instituciones financieras, y que son varios los miles de millones que colocaron los bancos (principalmente la Caixa) de sus “preferentes”.)

Ni antes ni después, pese a lo extraordinario de la figura o institución jurídica, las participaciones preferentes aparecen en los manuales de Derecho Mercantil de las facultades de Derecho del Reino de España. Pese a lo excepcional no eran siquiera estudiadas. Recorriendo los programas de los departamentos de Derecho Mercantil de varias facultades no aparece ni rastro de ellas en los programas de las asignaturas en los últimos diez años.

Esta ley hace lo que no hacen las leyes que supuestamente deberían regular las participaciones preferentes en el sentido de que el buen orden legal (en el sentido de que la regulación no fuera un caos, sino que obedeciera a una sistemática) hubiera requerido que hubieran sido reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas, o de Capital, o al menos en la Ley del Mercado de Valores. Las regula, indirectamente y sobre todo pensando en la fiscalidad. La regulación es ciertamente sorprendente. Observe el Tribunal: Artículo séptimo. (Se modifica y se introduce el concepto)

1. A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden:

El capital social.

El fondo fundacional.

Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros.

Las reservas.

Los fondos y provisiones genéricos.

Los fondos de la Obra Benéfico-Social de las Cajas de Ahorros y los de educación y promoción de las Cooperativas de Créditos.

Las participaciones preferentes.

Las financiaciones subordinadas.

Otras partidas exigibles o no, susceptibles de ser utilizadas en la cobertura de pérdidas.

De estos recursos se deducirán las pérdidas, así como cualesquiera activos que puedan disminuir la efectividad de dichos recursos para la cobertura de pérdidas.

Sean lo que sean, las participaciones preferentes son algo que está en el mismo sitio que el capital de una sociedad. Es decir, no son deudas ordinarias de la sociedad, es la propia sociedad y sus dineros. La sociedad o es ella misma, sus acciones, o es su dinero, en sus múltiples variantes. Las letras, las obligaciones o los préstamos que deba la sociedad a terceros son eso, deudas, pero “no son la sociedad”. Su régimen, lo constituye una:

DISPOSICION ADICIONAL Segunda. Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.


La propia ley NO define que es una participación preferente, e impone que la participación preferente no sea considerada como deuda de la sociedad, sino como recurso propio, como el capital que componen sus propias acciones, pero a continuación, lo primero que hace es decir que será conveniente articular una sociedad nueva donde los derechos de voto, el 100% de las acciones o de las participaciones sociales han de pertenecer al mismo y único titular. A un único titular. Es curioso, porque cuando solo hay un accionista se es sociedad unipersonal. Aquí no parece que haya de mencionarse tal cosa. Se da por hecho. Pocas figuras en el derecho de sociedades mercantiles han existido en nuestro ordenamiento jurídico con tal especialización.

Puede desde entonces crearse una sociedad que solo puede tener un objeto: crear y emitir “participaciones preferentes”. Y en vez de dedicarle una ley especial a algo tan raro y extraordinario en el mundo jurídico, una sociedad mercantil con un único y exclusivo objetivo, y además por imperativo legal, nuestro legislador lo regula en una disposición adicional. Un asunto de 30.000.000.000 € regulado en una disposición adicional.

Es decir, esta rareza jurídica, las preferentes, se caracteriza por ser algo que solo se puede emitir o crear por sociedades mercantiles, pero para crearlas esas mismas sociedades a su vez, por imperativo legal deben crear sociedades mercantiles, es decir, entes con personalidad jurídica propia, participadas, cuya finalidad sea la creación de sí mismas.

Lo más llamativo del asunto es que esa idea parte del Ministerio de Economía resultando a la postre que su titular de entonces está ahora imputado en estos Autos.

¿Para qué se necesita crear una sociedad y una persona jurídica que tiene como finalidad su propia existencia, y pertenecer a la matriz de forma exclusiva?

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los
recursos obtenidos (Los recursos obtenidos en este caso son los plazos fijos de los “afectados”. Es la definición correcta de cómo quedan los clientes cuando, como dice esta norma, se convierten en “recursos obtenidos”. No se es un partícipe, ni accionista, ni acreedor, ni obligacionista, se es un recurso obtenido)

Deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

Se debe crear una filial, obligatoriamente, de la que se debe ser único accionista, y aunque se ha creado una sociedad anónima para emitirlas, con un único objeto, resulta que el que decide la política de pagos y retribución, es decir, de cumplimiento de las obligaciones adquiridas en esa sociedad, persona jurídica independiente, es el consejo de administración de otra sociedad. ¿Y entonces qué sentido tiene crear una sociedad, si manda otra, directamente y sin formalidad de ningún tipo?

Se suspende la contraprestación, la remuneración, a discreción. Cuando le parezca. Se genera un contrato, y se cumple cuando una de las partes quiera, una vez que esa parte tiene el dinero del “recurso obtenido”, perdón, del “participe preferente”.

Como avanzamos, la naturaleza jurídica de esta institución es inaprensible.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Esto es por si se le ocurría a ellos mismos comprarse sus propias  participaciones preferentes y las utilizaban para vaciar de fondos a las entidades, sin que nadie se diera cuenta. Entendemos.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Quizás esta parte del texto comience a darnos algunas pistas sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Como hemos observado, los títulos o figuras jurídicas de referencia (acciones sin voto u obligaciones) se caracterizan precisamente por lo contrario, por tener establecidas unas garantías legales o límites de seguridad para proteger a la contraparte frente al incumplimiento. Las obligaciones se consideraban en la ley como “títulos con fuerza ejecutiva” y las acciones sin voto, automáticamente restituían ese derecho en caso de impago del dividendo prometido. Es decir, existía un mecanismo de reacción frente al incumplimiento, lo que es propio de cualquier negocio jurídico bilateral.

Pero eso no sucede con las participaciones preferentes. Literal y legalmente, el poseedor o titular, carece de acción frente al otro obligado en el negocio jurídico para reclamarle ante el incumplimiento.

¿Qué es entonces aquello que no concede ningún derecho a la otra parte de la relación jurídica que en principio nace de un acuerdo de voluntades, pretendidamente contractual? ¿Podemos llamar a esto producto, contrato, o siquiera título valor? Cuando la ley establece la imposibilidad de reclamar el cumplimiento de lo acordado, ¿qué figura jurídica espantosa está creando? Ni derechos políticos, ni derechos económicos reales (a voluntad de la contraparte, luego no son reales, son imaginarios), ni acciones judiciales. Las participaciones preferentes son realmente algo extraordinario, al menos en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

No se sabe lo que se vende pero, sea lo que sea, puede sustituirse por acciones. Deuda no es, acciones tampoco. Obligaciones tampoco. Ni bonos. En sus emisiones, en las escrituras, no se establece nada que defina a las preferentes.

Son recursos propios que se afectan al riesgo consolidado de no obtener nada a cambio. Una auténtica trampa jurídica sistemática.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Ni políticos, ni de crédito, ni al dividendo, ni al interés, ni de ningún tipo. Parece que no se tiene ni derecho a reclamar ante un Tribunal. Y entonces… ¿esta cosa que otorga a sus titulares? ¿Quién invierte en esto voluntariamente?

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su utorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Dice la norma que sólo se puede devolver su dinero al “inversor” si la devolución no implica que el emisor no se quede sin él, sin el dinero.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

No se ha desarrollado nada, al menos esta dirección letrada no tiene conocimiento de ello. De ningún Reglamento ni nada al respecto. Y parece que era esencial que cotizaran en mercados secundarios oficiales u organizados

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

Se supone entonces que Caja Madrid contaba con unos recursos propios básicos de al menos 9.000.000.000 de euros, en julio de 2009.

¿Contaba realmente con esa cantidad? ¿O superó las limitaciones legales? ¿Estando tan dotada, como se producen las pérdidas posteriores?

2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente:

a) La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora. Se retiene al poseedor el 21% de la remuneración, en caso de existir, y en su conjunto, se desgrava íntegramente por el pagador todo.

b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de  capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Los clientes no compraron participaciones preferentes. Ahí está la esencia de la naturaleza jurídica de la institución. Ni tampoco invirtieron. Los clientes cedieron a un tercero sus capitales.Mi mandante “compró” las participaciones a una sociedad que era una filial que tenía por objeto único ser filial y ser de Caja Madrid, y venderle a mi cliente su propia emisión única, creada para eso y “a resultas” quedaba esa inversión. Luego, no pueden ser cuentas en participación, de las que habla el Código de Comercio, porque es de natural que sean los comerciantes los que se interesen los unos en las cuentas de los otros, y aquí sólo hay un comerciante, no dos. Tampoco puede ser un censo, de los que habla el Código Civil, porque aunque es de la naturaleza de este su perpetuidad: también lo es a su vez el establecimiento de una garantía real. Y este contrato no genera ninguna garantía, al revés, las elimina todas legalmente. Por tanto, siendo una cesión de un capital, y no generando derechos a favor del cedente sino cuando la voluntad del que recibe la cesión lo determine, la institución más acorde, en el ámbito de la naturaleza jurídica, o la más parecida, es la donación remuneratoria inversa. (Gracias por su generosa aportación, generoso cliente, ya veremos cómo podemos gratificarle de alguna manera, vendría a ser la esencia del contrato) Pero las donaciones son unilaterales y parten de la voluntad única del donante. Aquí eso tampoco sucede.

e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La captación de capital no tributará.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992,  de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de en tidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras odificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

Estas, Repsol y Telefónica, pueden hacer lo que quieran, que no necesitan autorización del Banco de España. Pueden no devolver nada por su cuenta y riesgo.

Finalmente:
7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.

Las referidas normas establecen: CAPÍTULO I La emisión de las obligaciones Artículo 405. Límite máximo.1. El importe total de las emisiones no podrá ser superior al capital social desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balances, cuando hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda. 3. En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.

Cuando Bankia y BFA están entre los meses de julio de 2011 a marzo de 2012 con estos títulos en sus balances, están superando los límites.

Artículo 411. Reducción del capital y reservas.1. Salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar. 2. El consentimiento del sindicato de obligacionistas no será necesario cuando simultáneamente se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas.

Finalmente, y por si hubiera alguna duda, recordemos las normas básicas sobre cuotas o participaciones:

TÍTULO IV Participaciones sociales y acciones
CAPÍTULO I Disposiciones generales
Artículo 90. Participaciones sociales y acciones. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social. Artículo 91. Atribución de la condición de socio. Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos. Artículo 92. La acción como valor mobiliario.1. Las acciones podrán estar repres entadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios.2. Las participaciones sociales no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores.

CAPÍTULO II Los derechos del socio Sección 1. ª Los derechos del socio Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información. Artículo 94. Diversidad de derechos.1. Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.

Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal.2. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos. Artículo 95. Privilegio en el reparto de las ganancias sociales. Cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio.2. La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles.3. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás. Artículo 96. Prohibiciones en materia de privilegio.1. No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación.2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valo r nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia. Artículo 97. Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.

Sección 2. ª Participaciones sociales y acciones sin voto Artículo 98. Creación o emisión. Las sociedades de responsabilidad limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado. Artículo 99. Dividendo preferente.1. Los titulares de participaciones sociales y las acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias.2. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior.3. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias y conservando, en todo caso, sus ventajas económicas.

Todo lo regulado va en contra del mínimo sentido común jurídico. Todo lo que se ha legislado y que se ha comentado más arriba, ¿cómo es posible? ¿Cuál era la finalidad, qué sentido tenía? Queda claro que no son deuda, porque constituyen parte del capital del emisor. No son tampoco deuda ordinaria, por su perpetuidad y por su absoluta falta no solo de garantías de pago, sino de acción para exigir su cumplimiento.

Debieran ser capital, pero no conceden ningún derecho político, nunca.

Solo pueden ser entonces algo distinto, efectivamente, una tercera cosa. La cuestión es: ¿es esa tercera cosa algo que se pueda titulizar y que responda a la pretendida naturaleza de deuda o capital o como ahora se pretende, híbrido? Sería un híbrido si compartiese rasgos comunes a una y otra cosa, pero precisamente no comparte nada de ninguna de los figuras, ni de las acciones ni de las deudas - obligaciones.

Mi representado nunca pudo comprender la naturaleza de lo que adquiría, no solo porque se diseñó su venta de manera que nunca pudiera averiguarlo, sino porque jamás se le dijo lo que de verdad adquiría: acciones sin ser acciones.

Ni siquiera el comercial sabría a día de hoy, y tras el juicio, explicar que es una participación preferente.

¿Quién estaría interesado en invertir voluntariamente su dinero en participaciones preferentes sino ofrecieran rendimientos de dos dígitos, y por encima del 15% como mínimo, dado su riesgo?.

Evidentemente nadie.

PRIMERO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Explicado de una forma extensa la naturaleza de las preferentes , es cuanto menos razonable que se cuestione la valoración realizada por el Juzgador a Quo en la sentencia objeto de este recurso.

Es por ello , que esta representación conocedora del principio que rige nuestro ordenamiento de la libre valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, pretender poner de manifiesto una serie de defectos en cuanto a la apreciación de la prueba que no son susceptibles de ser incluidos dentro de lo que se conoce como la interpretación , sino que responden a parámetros totalmente objetivos y que dicho sea con el máximo respecto no han sido tratados como tal. Algo en cierto modo lógico dado la complejidad del caso.

En este sentido la Sentencia objeto de este recurso realiza de forma categórica una serie de afirmaciones que son cuanto menos dudosas:

 Con respecto al perfil de los actores: La Sentencia impugnada, señala que “la actividad probatoria
practicada por la demandada, determina su perfil inversor”. A tal efecto hemos de recordar que si algo a intentado por todos los medios la contra parte , es alegar este punto, con el fin de justificar que mi representado era conocedor de los riesgos.

Para ello no dudó incluso en señalar, en su escrito de contestación ,que mi representado ostentaba el cargo de director financiero de Telefónica , algo ante lo que esta parte tuvo que salir al paso aportando el día de audiencia previa documento donde se pone de manifiesto que su función es la de operario. Este hecho no se recoge en la sentencia recurrida , pero en cambio si se afirma que esta parte no ha hecho nada por demostrar lo contrario. Lo que si se recoge en la sentencia es que su actividad anterior demuestra un perfil claramente inversor. A tal efecto parece ser que el juzgador a quo no ha querido entrar a valorar lo que supone unas participaciones preferentes , señalando o dejando entre ver que el hecho de ser poseedor de productos con un riesgo bajo medio como son los fondos de inversión bonos etc.. , en los que porciento no incluye los depósitos, permite tener una idea más o menos clara de lo que es este producto catalogado en numerosas ocasiones como extremadamente complejo.

En este sentido resulta de lo más oportuno recordar que las participaciones preferentes no es un producto destinado a minoristas como mis mandante , sino que es un producto complejo a destinado a inversores cuyas características distan bastante de ser minorista.

Por ello pretender adjudicar un perfil fuera de lo que es ser minorista a mis representados por el hecho de haber adquirido letras del tesoro y algún fondo de inversión carece de todo sentido.

A tal efecto podemos afirmar que incluso siendo una persona que hubiese tenido ese producto en la anterioridad , no por ello quedaría justificado que conoce el producto, a modo de ejemplo indicar lo
manifestado por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón , que ha confirmado la sentencia del juzgado de primera Instancia número 4 de Castellón señalando :

“que si bien el contrato por el que se suscribieron acciones preferentes del Banco Islandés Lands Banki a través de Bankinter fue ejecutado por el hijo de la demandante, que con anterioridad ya había adquirido otras participaciones de otra entidad, no significa que necesariamente conociera
la naturaleza de dicho producto, ni su comportamiento, ni el alto riesgo que ello representaba”

 Por ello, la excusa de tener productos similares en el pasado no debió ser aceptada , ya que en ningún caso justifica el cumplimiento de la obligación de informar, ni mucho menos el hecho de que por ello se tenga conocimiento de un producto en concreto del que jamás había oído hablar. A mayor abundamiento cuando ninguno de los productos contratados en el pasado se asemeja a las
preferentes.

. De la documentación aportada y del análisis que de ella se realiza:

Junto con el perfil otro elemento que llama la atención y entendemos que es trascendental analizar, es la documentación aportada, ya que una de las cosas que se plantean es si esta resulta suficiente como para que unas personas como mis mandantes , de edad avanzada y sin estudios ,puedan llegar a entender lo que son .


En este sentido la complejidad de este producto es patente, no solo al observar el propio análisis de la documentación , que si de algo se puede calificar es de compleja y estereotipada y no de comprensible y clara , sino de las palabras de una persona que estaba al frente de toda esta problemática cuando mi cliente adquirió este producto.

No obstante ese no es el único problema y es que el Juzgador de instancia con independencia de que su concepto de la claridad y comprensibilidad choque con lo manifestado por el propio presidente de Caja Madrid y el de esta parte , vuelve a cometer una serie de errores dando por sentado que ese folleto fue entregado a mi representado.

Lo curioso es que del documento aportado en la contestación como nº 14 , si algo se puede sacar aparte de ser un documento tipo, es que no ESTA FIRMADO POR MI REPRESENTADO. Por lo tanto esta parte no puede aceptar que se de por hecho que ese documento se entregó a mi representado, a mayor abundamiento cuando lo que es esta alegando es una total falta de información sobre los riesgo de este producto.

Además de ello es menester destacar y con ello entramos en la cuestión económica del mismo, que ese folleto en primer lugar no está auditado y en segundo lugar está desfasado. Es decir presenta unos ratings de valoración pertenecientes a fechas anteriores a las que mi representado adquirió el producto, y este dato es VITAL, ya que de aceptar , que no es el caso , que mi representado obtuvo el folleto en el mismo momento de la contratación, este no tiene ninguna validez y el motivo no es otro que el mismo no refleja la realidad del producto en el momento de la contratación . Algo que el Juzgador de Instancia a pasado por alto pese a tener en su mano el día de la vista un informe de la CNMV con unos hechos relevantes donde se pone de manifiesto el motivo por el cual la entidad no incluyo los verdaderos datos, y que no es otro que las tres agencias de calificación le daban una perspectiva negativa , algo por otro lado que se mantendrá en el futuro.

Evidentemente mi representado por mucho que haya tenido fondos y por mucho que se le acuse de ser directivo de telefónica , no podría haber sabido el riesgo de lo que compraba , no solo porque jamás le dijeron que era malo , algo evidente por otro lado , ya que nadie compra algo si le dicen que es malo , sino porque aunque le hubiesen dado ese folleto , en el no venía reflejado que era un
producto malo y su perspectiva era peor. En palabras coloquiales “ le vendieron la casa con las fotos de meses antes , casualmente utilizando fotos anteriores a que la casa se viniese abajo”

Por otro lado y con respecto a la documentación entregada , nos encontramos con el test de conveniencia. Este documento junto al informe de la CNMV aportado como documento nº 14 de la demanda supone una de las pruebas que esta parte entiende fundamentales , para analizar el caso en cuestión.

En este sentido entendemos que el Juzgador a quo en una visión esclarecedora de los hechos le da una importancia mínima , llegando incluso a utilizar como argumento no la conclusión del informe que entendemos es demoledora sino la afirmación que la propia CNMV realiza sobre el hecho de que la entidad informo de las características del producto”.

A tal efecto resulta necesario matizar lo que dice la propia CNMV , ya que líneas antes de llevar a cabo esa afirmación , hace referencia a que “juntando la información de la orden de compra y el documento de las siete líneas encabezado con la frase instrumento financiero, saca la conclusión de que entiende que” la entidad informo de las características del producto”.

Esta apreciación es importante ya que por un lado lo que viene a decir la CNMV es que no hay folleto ( queda acreditado que no se le entrego) y que la información se podía haber obtenido con la orden
de compra y el documento de las siete líneas. Lo cual nos plantea otra duda ¿ que sucede con la posibilidad de perder todo el principal? Ya que si la propia CNMV afirma que no hay folleto o por lo menos no hace referencia a él, ese riesgo no estaba previsto.

No obstante y aquí viene lo grave, la Juzgadora de Instancia pasa por alto , lo que a nuestro entender resulta más importante , que no es otra cosa que la CONCLUSIÓN:

BANKIA, ATENDIENDO A LA INFORMACIÓN RECABADA SOBRE LOS CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA DEL CLIENTE HUBO DE HABERLE ADVERTIDO DE QUE EL PRODUCTO NO RESULTABA CONVENIENTE PARA USTED”

Este hecho es determinante por una serie de motivos , y es que la Juzgadora no contempla este hecho como algo importante y eso no es así , ya que supone una infracción del artículo 79 bs Lmv y 73 real decreto 217/2008. LMV ART 79

“Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información
indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.”

REAL DECRETO 217 /2008 Artículo 73. Evaluación de la conveniencia.

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.”

En este sentido pretender dar como valido un test que la propia CNMV da como malo es inexplicable pero resulta más escandaloso que se mantenga que estas personas saben lo que contrataban cuando respondieron en el test , lo siguiente . A la pregunta 2 ¿Conoce Vd. la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija? Responde D. Antonio Barahona “ Conozco sólo algunos aspectos”.

. A la pregunta 3 ¿ conoce Vd. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son : la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes etc….?, responde
D. Antonio Barahona “ NO solo entiendo la terminología.

A mayor abundamiento y con independencia de que se analice en otro apartado , resulta llamativo como este test se corresponde a la primera contratación , la del 22 de Mayo , y es que esa época es cuando estas personas entran en contacto por primera vez con este producto vendido en todo momento como un producto seguro, y es ese preciso momento cuando manifiestan que no saben lo que contratan, ya que no será hasta un año después cuando una serie de correos sirvan de pretexto para justificar que si sabían.

 Evidentemente y a tenor de las respuesta manifestadas en el Test , se deduce que en el momento de contratar el producto no sabían lo que contrataban.

Además hay una cuestión que no se puede pasar por alto y es que con independencia de que supieran o no , lo que esta claro es que su decisión ya se encontraba viciada, ya que no se le dijo que ese producto no era conveniente. Por lo tanto partiendo de esa base, es cuanto menos lógico razonar que mi representado no tuvo en su mano una información vital, como es saber si la operación era conveniente o no , es más se le informo que era conveniente (que era buena) pese a no serlo de que era.

Las conclusiones son obvias , ¿En que cabeza cabe que una persona anciana que quiere rentabilizar sus ahorro , enferma de cáncer, que le venden un producto diciéndole que es bueno , mostrándole unos ratings desfasado y señalándole que la operación es buena o conveniente para el , va decir que no?

Evidentemente ninguna a mayor abundamiento cuando quien te lo dice es la persona de la caja de toda la vida.

No obstante y por si no fuera suficiente esta parte intento poner de manifiesto mediante la aportación del informe de la CNMV la existencia de datos falsos como el que se puede apreciar en la orden de compra del 26 -5 -2009 , exactamente en la parte inferior se puede apreciar “ la presente orden es irrevocable”, lo cual ha resultado falso al observar el informe con los hechos relevantes aportados el día de la vista en los cuales se puede apreciar que días después de la contratación , concretamente el 17 de Junio de 2009 abrió un plazo de revocación , el cual y por motivos más que obvio no se comunico a mis clientes ni a ninguno otro.

SEGUNDO.- INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT NON QUI
NEGAT

Un aspecto que sorprende bastante a esta parte es la afirmación que hace en varias ocasiones el Juzgador de Instancia sobre la pasividad probatoria del actor en este supuesto. Concretamente señala en varias ocasiones “el actor no acreditado el incumplimiento ni la negligencia de la demandada” o “no hay más actividad probatoria del actor que la documental”.

En este sentido entendemos que resulta de lo más necesario recordad la reiterada y conocida teoría ,Doctrina y Jurisprudencia sobre la  carga de la prueba en estos casos, la cual incumbe a la propia entidad demandada, que afirma la existencia de una correcta información, se trata del principio INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT NON QUI NEGAT pues conforme a antigua y reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuando se trata de hechos negativos no hay que probarlos, pues el obligado a hacerlo es quien afirma los positivos contrarios ( Sentencias de 29 de marzo de 1921, 26 de enero de 1922, 25 de octubre de 1926, 19 de abril de 1927, 29 de febrero de 1932).

 Por lo tanto es la entidad la que deberá demostrar la existencia de tal información y lo que es más relevante, si fue suficiente. Ya que al ser mis mandantes quienes niegan el hecho de que se le explico de manera clara y precisa lo que contrataba con sus riesgos y dificultades, será el demandado quien deberá probarlo , ya que si no entraríamos en el supuesto de la “prueba diabolica”.

Con respecto a esta última y partiendo del supuesto de que es la contraparte quien sostiene que se informó , corresponde a esta ultima la obligación de probar tales hechos, puesto que desde la perspectiva del afectado supondría probar un hecho negativo con lo que ello conlleva . En este sentido cabe destacar las sentencias del Tribunal Constitucional nº 334/2006 y nº 292/2006, donde se afirma “En suma, al hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias de la ausencia probatoria de que se trataba, cuando el mismo había visto frustrada la práctica de las pruebas que podían haber acreditado el extremo cuya ausencia de probanza se le imputa y que ha sido la causa determinante de la desestimación de su pretensión, y cuando, además, carecía de toda posibilidad de la aportación probatoria que le ha sido exigida, imponiéndole sin razonamiento alguno una prueba diabólica al socaire de una posibilidad de obtención razonable que aparecía frontalmente contradicha por los hechos acreditados, se le ha causado indefensión, al ver desestimada su pretensión en base a  hechos a él no imputables.” Así mismo y siguiendo los mismos argumentos señala la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 “en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.”

Así pues en cuanto a la carga de la prueba, la Jurisprudencia recuerda que, aunque en principio ésta recae en quien acusa 217 LEC (hace referencia el Juzgador a quo), algunos autores han considerado que la prueba sobre un asesoramiento adecuado "debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".

Ese criterio ha sido acogido ampliamente por la Jurisprudencia y así por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 2 de septiembre de 2011, establece literalmente que
"en relación con el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero".

Ello resulta "lógico por cuanto, desde la perspectiva de los clientes, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de información" (Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia
de 26 de abril de 2006).

No obstante , lo más grave y como sucedía en los puntos anteriores es que no solo motiva su Fallo imputando a esta parte su falta de rigor probatorio, sino que a mayor abundamiento afirma lo siguiente  “ puede concluirse que de no solo de la testifical y documental sino que del hecho de tener una prima que trabaja en Caja Madrid y de unos correos enviados en 2010 y en los que utiliza un lenguaje técnico , que el actor tenia conocimientos para entender la naturaleza del producto “ Llegando afirmar que “ queda acreditado del conjunto probatorio analizado que el actor conocía los riesgos de la operación”

En este sentido es menester analizar ,que no revalorar, las pruebas aportadas de contrario , para determinar si se hace justicia al afirmar que la parte actora no ha probado nada , no teniendo la obligación de ello ( prueba diabólica) y por otro lado si la parte contraria cumplió con sus deberes.

Los medio de prueba utilizados por la entidad BANKIA en su descargo se concretan en :
i. Documental: Como se manifestó anteriormente y con el fin de no ser reiterativos, esta parte sigue sin entender como después de contar con el informe y hechos relevantes que constan en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, así como la sentencia del Tribunal Supremo del fecha 18 /4/2013 donde se desgrana la problemática , se puede seguir calificando que la documental aportada de contrario en relación a las preferentes es clara y comprensible, cuando esta documentación adolece de los defectos expuestos en el punto anterior. A ello hay que sumarle el hecho de que se da por sentado que los documentos son facilitados por los empleados, algo que el Testigo de la demandada y empleado de la entidad, D. Jaime Ramos, desmiente al señalar que no le entrega documentos.

ii. Testifical de D. Jaime Ramos: señala la Sentencia en su pagina 6 “ D. Jaime Ramos gestiono el producto del demandante en Agosto de 2009”. Este error nos lleva pensar que el Juzgador de instancia dicho sea con los debidos respeto, ha caído en un error fundamental y no es otro que utilizar la declaración de este testigo como prueba infalible de que se le informo al cliente de los riesgos. El problema es que el testigo declaró que no estaba en la entidad en esa fecha y por lo cual es imposible que interviniese, sino después cuando el vicio ya estaba generado por lo cual difícilmente se lo pudo vender o gestionar. Recordar que el producto se contrata en 2009 , y es en esa misma fecha donde se manifiesta que no se tiene conocimiento del producto.

Además de ello es menester resaltar algunas cuestiones que no se han recogido en la Sentencia como por ejemplo las respuestas que este señor da a las preguntas que se le realizan:

Letrado demandada : ¿ explíquenos lo del 101,103 o 104%?

Resp: Se Tenía que vender así puesto que así se exigía

Letrado actor: ¿ diferencia entre mercado interno o secundario?

Resp: No lo sé

¿Por qué pone en la orden mercado interno y no secundario o primario ¿

Resp: No lo se

 ¿ le dijo que podía perder todo el capital?

 Resp: Me remito a los correos

 ¿ le entrego documentos?

 Resp: No, al ser la segunda vez no era necesario.

Todas estas respuestas aparte de corroborar que no participo en el año 2009, no dejan lugar a duda de que este señor que supuestamente debía informar de los riesgos del producto, jamás lo hizo, llegando incluso afirmar no solo que no le informo del riesgo de perderlo todo ( se remite a los correos y en ellos no se aprecia ) sino que manifiesta ignorancia sobre aspectos claves, mercado interno , secundario o revocabilidad. Lo cual justifica que llegue a decir auténticas falacias como por ejemplo que nadie marcaba los precios en el mercado interno , que eran los clientes , cuando resulta que del informe que se aportó en el acto de plenario se señala literalmente que

“Bankia ofrecía preferentes a sus clientes más modestos a precios "significativamente superiores" al "valor razonable", es decir, al valor que habrían tenido si la operación se hubiera realizado entre clientes directamente en un mercado abierto”

Que este hecho lo afirme un testigo de la propia Bankia para justificar su actuación tiene lógica , ahora bien, lo que esta parte no entiende es como el Juzgador , teniendo en mano pruebas de cargo suficientes para determinar que eso no es cierto , no solo no lo recoja , sino que además lo de por bueno. Además de ello es cuanto menos sorprendente el afán del Juzgador de instancia de evitar preguntas trascendentales, como su conocimiento sobre el concepto de participación preferente o el Mercado Interno y sus características

Estas, preguntas que la Juzgadora entiende que no son necesarias, esta parte entiende que sí son imprescindibles, puesto como se señalo en el acto del Juicio , si la propia persona no sabe lo que es una preferentes, difícilmente puede explicárselo a su cliente. En este sentido el Juzgador de Instancia entendió que no procedía , ahora bien a preguntas de su letrado respecto a un seguro vitalicio , que no es objeto del pleito se permitió todo tipo de explicaciones.

iii.- Testifical de Dª María Concepción Fernández y D. Antonio Martín: A diferencia de lo que sucedía anteriormente , el Juzgador con respecto a estas declaraciones no hace ningún tipo de referencia , lo cual es extraño , ya que si algo se puede sacar de la declaración de ambos son dos cosas: No saben datos esenciales sobre las preferentes si es revocable o no , consideran no especulador al Sr. BARAHONA aunque si preocupado por su dinero ( algo normal) tampoco aportan nada porque no tuvieron nada que ver con la venta. Por la tanto surge una duda ¿ Dónde está la persona que informo a mi representado? Ya que si en 2010 D. Jaime se remite a los correos, el folleto no está firmado y la CNMV dice que le evaluaron de forma incorrecta y además estos documentos se entregan en el 2012 tras ser pedidos por D. Antonio Barahona Doc 11 de la demanda, alguien o en algo se ha debido basar el Juzgador para determinar que esta es correcta, clara y comprensible, lo cual esta parte desconoce.

iv.- Declaración de Antonio Barahona.- Con la declaración de mi representado sucede lo mismo , únicamente se recogen dos extremos : Que busca seguridad y liquidez y que reconoce los correos, sin que se haga mención a que el mismo indica que no se le entrego nada de documentación y que el seguía las ordenes en la segunda compra porque así se lo exigían.

Estas dos afirmaciones son cruciales , ya que se complementa con la versión dicha por D. Jaime Ramos , el cual señala que no le entrega nada y que las ordenes de compra al 101 % 102% etc. se vendían así porque así se lo exigía el mercado.

Por lo tanto no resulta descabellado pensar que lo que estaba realizando D. Antonio era seguir las pautas para adquirir el producto que le marcaban desde la entidad.

v.- Referencia a Dª Natalia Barahona.- De contario se utiliza a una sobrina del actor como argumento de exculpación de la ausencia de labor informativa, si bien dicha supuesta sobrina, no consta en sitio alguno, no está identificada y además no ha sido llamada a declarar, generando indefensión a esta parte por dos aspectos:

a. No consta identificada en correo alguno.
b. No consta identificada por ningún testigo.
c. No ha sido citada como testigo, a pesar de conocer
la demandada todos sus datos y su puesto y centro
de trabajo.

Todo ello teniendo en cuanto además que el actor negó que dicha sobrina tuviera intervención alguna en los hechos, con lo cual se vulnera el principio de mínima intervención y el de contradicción.

 La STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.

Por ultimo hacer referencia a la reciente Sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de Abril de 2013, presidida por el Excmo Sr. Xiol Rios:

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre als disposiciones generales en materia de prueba, ( arts 281 a 298), sino entre las normas relativas a la Sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del artº 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una norma reguladora de la Sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la Sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la Jurisprudencia.

TERCERO.- DE LOS ACTOS PROPIOS.-

En el Fallo recurrido, se hace referencia por la Juzgadora de instancia, del lenguaje y conocimientos que se desprenden de los correos electrónicos emitidos por el Sr. BARAHONA a petición del comercial de la entidad bancaria, donde se reseñan una serie de datos, que aparentan un conocimiento de dicho producto, aplicando a todo ello el arquetipo de la teoría de los actos propios, junto con la información dimanante de los cupones o pagos de intereses e información fiscal.

Pues bien, lejos de este criterio y en sentido plenamente contrario, el Tribunal Supremo señala que los actos propios prohíben que su autor vaya contra los actos que definen su posición jurídica o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho. Asimismo también es cierto que tiene como presupuesto que dichos actos sean válidos y eficaces , por lo que no procede su alegación cuando están viciados de error, ya que el conocimiento viciado es manifiestamente incompatible con la “intención manifiesta” ( Stª 28/9/2009)

No puede aplicarse la doctrina de los actos propios en los supuestos en los que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Asi pues no puede traerse a colación hechos posteriores a la suscripción primera de las participaciones preferentes, como que recibiera los correspondientes rendimientos durante una serie de trimestres consecutivos, el que no se hubiera dado orden de venta, el que los actores recibieran información mensual sobre el valor de las mismas, información fiscal referida al ejercicio 2009 o 2010, pues para apreciar el error como vicio del consentimiento ha de estarse al momento de suscribir el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y no puede convalidarse por hechos posteriores. (Stª Jdo. 1ª Instancia nº 97 de Madrid ).

Dicho lo anterior, resulta obvio que pretender la santificación de la adquisición de participaciones preferentes, año 2009, que adolecen de un manifiesto vicio por error en el consentimiento, sobre la base de hechos y circunstancias acaecidas con posterioridad, incurre en la propia teoría de la confirmación posterior de los contratos nulos, toda vez que si al actor, en la segunda suscripción de las participaciones preferentes, no se le aplican los protocolos de información, examen personal, valoración, Test, etc, que se le hicieron en la primera suscripción y ésta deviene nula por un manifiesto error en el consentimiento, todos los hechos posteriores no conforman y confirman la suscripción viciada de nulidad, sino más bien devienen igualmente nulos, a pesar de la existencia de hechos que pudieran determinarse como confirmadores de la intencionalidad del actor en adquirir nuevas participaciones, si la creencia de éste estaba viciada o era errónea con respecto al producto adquirido anteriormente.

De esta forma difícilmente podemos aplicar la teoría de los actos propios, con respecto a la ultima suscripción, si es el la primera del año 2009 dónde subyace tal nulidad, pues la segunda suscripción es consecuencia de la primera y además, en palabras del testigo que comercializó en nombre de BANKIA, D. Jaime Ramos, no se le aplicó el protocolo necesario pues ya estaba hecho de la anterior ocasión.

CUARTO.- DEL DOLO Y LA MALA FE Y SU JUSTIFICACIÓN CON
LA CRISIS ECÓNOMICA.

El dolo, según doctrina mayoritaria, consiste en la mala fé, no necesariamente en el ánimo de perjudicar, pero sí en el de actuar en beneficio propio. Esta situación constituye el dolo que conduce inexorablemente al error,( Almagro PG. 577) y en consecuencia al vicio en el consentimiento.

El Fallo recurrido, hace referencia en su página 7, Fundamento de derecho 3º, a que habiéndose alterado convulsivamente el panorama económico como consecuencia de la crisis financiera que produjo la paralización y el bloqueo de este tipo de productos , SIN QUE NO FUERA UN HECHO PREVISIBLE EN EL MOMENTO EN QUE SE SUSCRIBIERON, ni existía indicativo alguno que lo revelase.

Nada más lejos de la propia realidad, pues la propia entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ( hoy BANKIA), realiza una serie de comunicaciones , ( HECHOS RELEVANTES) , a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en los siguientes términos:

. Hecho Relevante de fecha 2 de abril 2009.- …. Como resultado de este proceso de revisión, la agencia ha rebajado el rating de los instrumentos de más de 60 instituciones financieras europeas, incluido el de la emisión de participaciones preferentes de Caja Madrid, cuyo rating se ha fijado en BBB- desde el BBB+ anterior.

. Hecho Relevante de fecha 22 de abril 2009.- Con fecha 22 de abril de 2009 Fitch Ratings ha situado la calificación de emisor a largo plazo de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid A+ desde AA- la de corto plazo en F1 desde F1+ y el rating individual en B/C desde B. La perspectiva se mantiene
negativa.

. Hecho Relevante de fecha 16 de Junio 2009.- …..El rating de la deuda subordinada senior se reduce hasta A2 y el de participaciones preferentes hasta Ba2. Todas la calificaciones tienen perspectiva negativa.

. Hecho Relevante de fecha 23 de Julio 2010.- Con fecha 22 de Julio de 2010 la agencia de calificación Fitch Ratings, ha situado el rating emisor a largo plazo de caja Madrid en A desde A+ con perspectiva negativa.

. Hecho Relevante de fecha 24 de Marzo 2011.- …….La participaciones preferentes se mantienen en el nivel actual “ B2- negative”

Estos datos obran en autos, en poder de la Juzgadora de Instancia, que sin duda no ha contemplado, constando en el Informe de la CNMV aportado en el acto del juicio como hecho conocido con posterioridad a la demanda.

De un examen somero de los mismos, resulta manifiesto la existencia y concurrencia de dolo en la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales del año 2009, toda vez que la propia entidad demandada conocía perfectamente la perspectiva negativa del producto y la remota, por no decir imposible, posibilidad de recuperar la inversión, engañando a miles de pequeños ahorradores en base a la supuesta “ solvencia” de la entidad que luego , como se anunciaba en las agencias calificadoras, devino en quiebra y fraude en la comercialización de dichos productos.

Asimismo hemos de hacer expresa referencia al dictamen o resolución de la queja, efectuada por el actor, Sr. BARAHONA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cual, en resolución obrante en autos y sobre la cual no se ha pronunciado la Juzgadora de instancia, pasando de “puntillas” sobre la misma, se establece en sus conclusiones que el producto de las participaciones preferentes NO DEBIO SER COMERCIALIZADO o vendido a los actores.

Esta resolución, de índole meramente administrativa, es cierto que no es vinculante a efectos judiciales, pero sí establece un precedente en cuanto a la nefasta comercialización de un producto financiero que no estaba destinado a quién se le vendió. No olvidemos que dicha resolución se efectúa previa solicitud y aportación del expediente personal obrante en BANKIA, por lo cual se está utilizando la propia información de la entidad, incluyendo los correos electrónicos, para llegar a la conclusión antedicha, del error en la venta a los actores por parte de la entidad bancaria.

Dicha resolución del organismo regulador, CNMV, no cuestiona que BANKIA cumpliera los protocolos legales, en cuanto que hizo firmar a los actores una serie de documentos y formularios o contratos de adhesión, que componen el expediente, pero no es menos cierto que esta práctica dolosa, tenía como ultimo fin crear una apariencia de legalidad, habiendo cumplido los requisitos formales necesarios y exigibles, lo cual no significa que al cliente, Sr. BARAHONA, se le informara adecuadamente, en el año 2009 con la primera venta, de los riesgos y peligros del producto, en especial su no liquidez y riesgo de pérdida, que si bien constaba en los multiples documentos, en “letra pequeña”, no se le indicó oportunamente y como ha declarado el testigo, D. Jaime Ramos, “ no se le entregó documentación alguna”, por lo cual se limitaron a una somera explicación de índole verbal, que unido a que el producto no era el adecuado para el cliente, tiene como resultado final el desconocimiento de lo que se ha adquirido y en especial de sus características, adquisición que se realiza únicamente en base a la confianza y buena fé que se presumía en la entidad, cliente de más de 30 años, y en existencia de un evidente dolo subyacente en la contratación, pues como se ha acreditado BANKIA conocía perfectamente la perspectiva negativa de ese producto y el enorme índice de posibilidad de pérdida dada la perspectiva negativa del mismo, según se ha manifestado por la propia entidad, a la CNMV como Hecho Relevante, aportados al final del Informe unido en el acto del juicio y admitido por la Juzgadora de instancia.

Y en su virtud, SUPLICA AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE APELACION contra el Fallo de fecha 12 de Junio de 2013, recaído en las presentes actuaciones y previos los oportunos tramites se sirva elevar las actuaciones a la superioridad y en el momento procesal oportuno se dicte Sentencia por la cual, estimando los motivos aducidos en el cuerpo del presente escrito, revoque el Fallo recurrido y dejándolo sin efecto, se acuerde estimar íntegramente la demanda formulada a en su dia por mis representados contra la entidad BANKIA declarando la nulidad del contrato, por vicio o error en el consentimiento, celebrado entre la entidad demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ( hoy BANKIA) y D. ANTONIO BARAHONA ORTIZ Y Dº PILAR LÓPEZ DELGADO de fecha de valor de 7 de Julio de 2009. con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000.-€ más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada y con expresa condena costas a la entidad  BANKIA.

Madrid a 16 de Julio 2013

Fdo. Manuel chamorro I.C.A.M 94.897

Manuel Joaquín Bermejo Procurador

 
 SENTENCIA COMPLETA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL REVOCANDO LA ANTERIOR

                           AUD.PROVINCIAL     SE:CCION N.19 de Madrid ,

                                
                                          MANUEL J. BERMEJO GONZÁLEZ
                                      PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES
                                                              COL. 1074


Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87   (.01) 30130743359  37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012582

Recurso de Apelación 718/2013


O. Judicial Origen: Juzgado de la Instancia n° 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1402/2012


APELANTE: D./Dña. ANTONIO BARAHONA ORTIZ y D./Dña. PILAR LOPEZ
DELGADO
PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

APELADO: BANKIA ,S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ



                                 SENTENCIA N' 41

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ...................................

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EPIFANIO.....................................

D./Dña. MIGUEL A.......................................
D./Dña. JOSÉ .........................................

   En MADRID a diez de febrero de dos mil catorce.

   La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1402/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° sesenta y dos de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 718/2013, en el que han sido partes, como apelantes-demandantes Don Antonio Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, representados por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Joaquín Bermejo González y defendidos por letrado; y de otra, como apelada-demandada la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Álvarez Díez y que también estuvo defendida por letrado.


   VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ XXXXXXXX XXXXXXXX,que expresa el común parecer de este Tribunal.            

                                    1

                              ANTECEDENTES DE HECHO

   Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se
relacionen con esta resolución y

   PRIMERO.- Con fecha 12 de junio de 2013 el Juzgado de la Instancia no sesenta y dos
de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del
tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los  Tribunales Sr. Bermejo González, en nombre y representación de D. Antonio Barahona Ortiz y D°. Pilar López Delgado, absuelvo de sus pretensiones a BANKIA, S.A. —como sucesora de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Díez, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas".

   SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por
la representación procesal de los demandantes que formalizaron adecuadamente y del que,
tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la otra parte, que formuló oposición,
remitiéndose el 27 de noviembre de 2013 los autos principales a este Tribunal en el que
de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

   TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el
día veintisiete de enero de 2014 se han observado las prescripciones legales.

                       FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se
contradigan por los de la presente resolución.

   PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de los demandantes, Don
Antonio Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, la sentencia dictada en primer grado jurisdiccional que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida por los mismos frente a la entidad
                                                           2

                   


CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, en la actualidad BANKIA,  S.A., solicitando se declarase la nulidad, por vicio o error en el consentimiento, del contratode fecha 7 de julio de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, con todas lasconsecuencias inherentes a tal declaración, reintegrando a los actores la suma de 68.000euros más los intereses legales desde la primera reclamación, e imposición de las costasprocesales causadas.


   Frente a las pretensiones de la demanda se opuso por la entidad demandada la
excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en base a la emisión de las
participaciones preferentes por la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., excepción
que fue desestimada en la Audiencia Previa teniendo en cuenta el contenido contractual de laacción ejercitada, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la
pluspetición, oponiéndose básicamente alegando el cumplimiento de su deber de
información precontractual, contractual y postcontractual y negando la existencia de error ovicio alguno por parte del actor al emitir la orden de compra de valores, habiendo prestadoéste su consentimiento informado, libre y voluntario a la contratación de las participaciones preferentes.


   En la sentencia que ahora es objeto del recurso, tras desestimar la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda en base a la doctrina jurisprudencia! al
respecto y teniendo en cuenta que resultaba evidente que la demandada contestó integrandola totalidad de las órdenes de compra de valores que comprendían el importe totalreclamado, y así lo entendió y se desarrolló el procedimiento, justificándolo la
representación de los actores en la existencia de un error material en su suplico y no en la
pluspetición planteada, se partía de que la pretensión ejercitada en el procedimiento se
fundaba en unos presupuestos incontrovertidos, cuales son la efectiva suscripción por partede los actores de las órdenes de compra de valores en fecha 7 de julio de 2009, -reclamandoigualmente el reintegro de los importes de las emitidas en virtud de las órdenes de compra de10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010 (documentos 8 y 11 de la contestación)-, yplanteando su demanda con fundamento legal en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil,y 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, debiendo reconducirse el debate, por razonesde congruencia intrínseca, a la determinación del consentimiento de los actores sobre elalcance y contenido del objeto del contrato, y la intervención de la entidad demandada, en


                                              3


conexión con su deber de información en cuanto al riesgo y a los vicios del consentimiento  que pudieron generarse, indicando que el problema que se plantea en el presente litigio  puede calificarse de estrictamente jurídico, porque los hechos objeto de interpretación y  conceptuación están asumidos por las partes litigantes, manteniendo la entidad demandada  que, a la vista del historial de los demandantes en la contratación de productos financieros  (documento 4 de la contestación y reconocimiento expreso de D. Antonio Barahona en su  interrogatorio) el ordenante entendió, o estaba en condiciones de entender, las características  de las participaciones preferentes, sin que pueda comprenderse que, en caso contrario, por  tres veces y en tres momentos distintos, el Sr. Barahona cursara órdenes de compra de las  mismas (y una más en fecha 23 de agosto de 2010 -documento 9- que no llegó a ejecutarse);  que el actor fue debidamente informado, que entendía y conocía el objeto del contrato, según  se constata de la documentación aportada (documentos 10 y 13 de la contestación), ajustándose al contenido de lo adquirido, sin que hubiera incumplimiento alguno por su parte  e insistiendo, como argumento fundamental de su oposición, en la inexistencia de error  alguno en el consentimiento del actor, cliente minucioso e interesado en la rentabilidad, que
sabía lo que estaba decidiendo y contrataba.


   Partiendo de que la parte actora basa inicialmente su pretensión en que había prestado
el consentimiento a las operaciones litigiosas por error e inducido por la demandada, quien  no le informó de los riesgos y naturaleza del producto contratado, y sustentando Don  Antonio Barahona la argumentación de su demanda en su falta de experiencia y cualificación  necesarias para la contratación de este tipo de producto y su condición de minorista,  desconocedor del mercado financiero, se argumentaba que por la actividad probatoria  practicada por la entidad demandada -con la más absoluta falta de prueba en contrario de los  hechos obstativos alegados en la contestación, ni más actividad por parte de la actora que la  documental aportada- se determina su perfil inversor, habiendo sido prescriptor de  operaciones bancarias de fondos de inversión, letras del tesoro, bonos del estado, bonos  crecientes, y un seguro de Mapfre (documento 4 de la contestación y reconocimiento expreso  en su interrogatorio en el que Don Antonio manifiesta que buscaba seguridad y liquidez),  constando reflejadas en el test de conveniencia específico para Participaciones Preferentes  Caja Madrid 2009 (documento 12), con entrega también de documentación en la que constan  de forma clara y comprensible los aspectos relevantes y características del producto y los  riesgos inherentes al mismo y a su contratación, habiendo reconocido aquél tener


                     4


conocimientos suficientes para distinguir entre los distintos productos de renta fija y ser
capaz de decidir si un producto le conviene o no, según se desprende del concluyente
contenido de los correos electrónicos por él enviados y recibidos (documento 10 de la
contestación, que Don Antonio Barahona reconoció en su interrogatorio "recordar
perfectamente" con lo que ello implica a los efectos previstos en el artículo 316 de la LEC en   cuanto admisión de hechos por la parte a la que perjudican) y en respuesta al de 18 de agosto  de Don José Jaime Ramos "... he hablado con su sobrina, que me ha llamado para
comentarme en lo que estaría interesado. Actualmente no hay mercado de venta ni para
participaciones ni para obligaciones de Cajamadrid. Hay órdenes de compra para cada uno
de los valores, pero para que se casaran, habría que ofrecer por encima del 103 en las
primeras (participaciones preferentes), y con las obligaciones subordinadas habría más
posibilidad, ya que aunque también hay órdenes de compra, actualmente son todas al 100,
por tanto habría que ofrecer por encima, lo único que no hay órdenes de venta actualmente.


Teniendo en cuenta los tipos de interés, para las participaciones, ofreciendo al 104%, estando   el tipo al 7%, sería el cobro de un 3% neto el primer año. Para las obligaciones, al 5% el tipo  de interés, si se cuadra la orden al 101%, el tipo anual neto el primer año sería al 4%. En el   tema de depósitos, tenemos el depósito nómina al 2% anual o el depósito 2038 a i año, con  las mismas condiciones de vinculación que el anterior que le va a vencer, pero sin las  ventajas de salida, es decir, tendría que mantenerlo un año...", manifiesta en correo de 19 de   agosto "Ref. al depósito 2038 y su liquidación, te ruego curses orden de adquisición para las  participaciones preferentes, al 104% si es necesario, por el importe del reintegro de la  mencionada liquidación. Como segunda opción, cursa orden de compra para las obligaciones  al 5% al precio de 101%, por el mismo importe...", concluyendo en que no fue, por tanto, el  empleado el que influyó en su ánimo, y la lectura de los correos, difícilmente permite creer  que la suscripción fuera realizada por el actor ignorando la operación que efectuaba o con  error en el consentimiento que, de haber existido, sería vencible; desprendiéndose del tenor  de los documentos la importancia que debe darse al tiempo transcurrido desde que el  demandante firmó el test de conveniencia y el documento con los principales riesgos (22 de  mayo de 2009) hasta la fecha de su primera orden de compra (26 de mayo), teniendo lugar la  segunda adquisición el 10 de agosto de 2009 ... figurando expresamente en la ficha del  producto la característica de la perpetuidad, y que como especificó el testigo Don José Jaime  Ramos Regidor, empleado de la demandada, que gestionó el producto al demandante en  agosto de 2009, afirmando que en momento alguno fue iniciativa del Banco, que aquel ya


                     5


tenía participaciones preferentes, que le ofreció distintos productos con diferentes riesgos,
que conocía el funcionamiento del producto y que hasta 2012 no cursó ninguna orden de

venta; sin que quepa apreciar la existencia de una actuación dolosa de la entidad bancaria por  engaño a su cliente o que fuera observable en la demandada infracción de la buena fe que ha  de presidir las relaciones contractuales, ni el suministro de una información inexacta o   engañosa, o una actuación negligente que hubiera podido propiciarla.


   Se argumentaba igualmente en orden a la no concurrencia de los requisitos exigidos
para que el error en el consentimiento invalide el contrato, máxime en un supuesto como el  presente en el que consta reconocido por la propia parte actora que no fue sino hasta
transcurridos dos años y medio de vida del contrato -en los que pudo haberse vendido en el  mismo mercado en que se adquirió, pues disponía de liquidez-, habiendo recibido como  rendimiento unos intereses brutos de 11.002,87 euros (documento 15 de la contestación) y  recibido extractos desde 2009 y que no se ordenó su venta sino cuando dejaron de tener  rendimientos, considerando cuando menos cuestionable que el actor, que compró en el  mercado secundario y en éste podía haber vendido, pensara en algún momento que era otra  cosa lo que estaba contratando, desprendiéndose de la lectura de la documentación por él  firmada las características del producto y los riesgos del mismo, y máxime teniendo en  cuenta el tenor de los mencionados correos en los que se muestra la voluntad inequívoca del  actor de comprar lo que ya había comprado, por lo que entendía que podía concluirse que el  actor conocía la naturaleza del producto contratado, no solo por la información que la  entidad -a través de la documental y testifical- manifestando preparación adecuada para  conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón a su propio  conocimiento familiar -la sobrina a la que alude en su correo que, pese a manifestar el actor  en su interrogatorio desconocer, fue identificada como Doña Natalia Barahona, Directora de  una sucursal de CAJAMADRID en Alcobendas- y el propio lenguaje técnico utilizado en los  correos electrónicos aportados, disponiendo, según se desprende de máximas de la  experiencia, por deducción o inferencia lógica basada en sus circunstancias personales, de  recursos adecuados para conocer y comprender el alcance de las operaciones que el mercado  ofrece y los riesgos inherentes a ellas, configurándose el producto litigioso, desde la  información del riesgo que entrañaba la operación y la exégesis contractual según reglas de  hermenéutica negocial, con la inserción en él del conocimiento de los riesgos ligados a este  tipo de operaciones, declarando acreditado, a partir de la prueba documental, interrogatorio -


                    6


"quería conseguir la mayor rentabilidad posible"- y testifical, la constancia de su contenido,   señalando que la apreciación de que el actor estaba informado de los riesgos de la operación,  y era o debía ser consciente de ello, aparece extraída del conjunto probatorio analizado y no queda en absoluto desautorizada por prueba alguna, ni tan siquiera por el informe de la  CNMV que consideró probado que la entidad "informó previamente de las características del  producto de acuerdo con la legislación vigente", siendo la situación del mercado la que  determinó que cuando el hoy actor cursó sus órdenes de venta a un cambio límite del 100%  no existiera contraparte a ese precio, pero pudo haber sido vendido en el mismo mercado en  el que se adquirió si hubiera encontrado un comprador dispuesto a adquirir las  participaciones -como ocurrió con aquel a quien éste compró-, habiéndose alterado  convulsivamente el panorama económico corno consecuencia de la crisis financiera que  produjo la paralización y el bloqueo de este tipo de productos, sin que no fuera un hecho  previsible en el momento en que se suscribieron las órdenes de compra, ni existía indicativo  alguno que así lo revelase.


   Así, tras la valoración por parte del destinatario del producto, su proceso de
comercialización y la materialización del riesgo, concluye que en la documentación
examinada se contiene información objetivamente suficiente para comprender el producto y sus riesgos y que la prueba practicada en modo alguno evidencia la procedencia del pago de los conceptos que integran la demanda, ni permite concluir la prosperabilidad de una acción de nulidad por vicios del consentimiento partiendo del conocimiento previo de las partes cuando contrataron, y desde actos propios de la parte demandante, no queda en modo alguno acreditado el incumplimiento o actuación negligente de la demandada, no constando  acreditados los hechos constitutivos de la pretensión en relación causal con la actuación de la  demandada, ni persona alguna en su nombre, que determine el incumplimiento de ninguna  obligación de la que pueda derivarse la nulidad contractual instada, ni la prestación cuyo  importe integra el contenido de la reclamación, destacando que este tipo de operaciones  contienen un elemento de contingencia, puesto que el mercado está sujeto a acontecimientos  económicos, políticos y de toda índole, por lo que un resultado distinto del apetecido no  conlleva en modo alguno la nulidad del contrato, que tampoco ha sido probada, y el hecho de  que el resultado de productividad pretendido por el actor no llegara a lograrse -no acreditado el incumplimiento ni la negligencia de la demandada-, no permite confundir la causa del  contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o              

                            7



consecución de lucro inicialmente proyectado, y lo que menos todavía puede pretenderse es  la reclamación económica en relación causal con la conducta de la demandada.


    Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de los
apelantes como motivos de recurso, tras efectuar una serie de extensas alegaciones
preliminares sobre el concepto de participaciones preferentes:

    P.- Error en la valoración de la prueba, en relación con el perfil de los actores.

    2°.- Sobre la carga de la prueba en relación a la existencia de una correcta
información por parte de la entidad demandada.


    3°.- De los actos propios.

    4°.- Del dolo y la mala fe y su justificación con la crisis económica.


    Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el
correspondiente escrito.

    SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los enunciados términos y aunque
conforme a lo que prevé el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la resolución a dictar  en el presente recurso se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones  hechos valer en el escrito de interposición del recurso y ello en relación con lo que señala el  itar el ámbito del recurso de apelación, no puede dejar de señalarse de inicio,  en relación con la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario ya resuelta en  la Audiencia Previa, que como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal en idéntico supuestos:

1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera —Caja
Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital,
domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y  el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid,  hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la

                      8


relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los
distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades,
obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos
posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y


2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones
preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad
matriz, que tiene el 100 x 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de
manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene  que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios  mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda  realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o  contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los  ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid  (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan,  según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.


Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia  en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A. , por entender que  no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida  persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del  procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de  ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad  matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las
participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja

Madrid —Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda
ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos
dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este  caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la  afectación, por tanto, del resultado último del proceso.




                      9


Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria
interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones  preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes  es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la  ta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de
la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia

demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas
las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución  de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica  de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse  muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de  ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.


En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito  cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y

absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que  es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes  que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, forman parte, las repetidas  participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya  cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad  matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el  presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos  directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la  sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la  negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones  preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda  del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se  comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento  civil, pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio  a la entidad emisora de las participaciones preferentes.

   TERCERO.- Y en relación con el régimen jurídico de las participaciones preferentes,
en respuesta a las prolijas alegaciones preliminares del recurso, ya se indicaba en la reciente


                     10


Sentencia dictada por esta misma Sección 19' de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha  de 20 de diciembre de 2013 para un caso prácticamente idéntico que:

"Vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las
participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al
igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o  crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que
entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los
parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente
que adquiere las participaciones.



   5.A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica,
caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios
de las entidades de crédito:


5.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión,

recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de
crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las
participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de  interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley  a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada  luego por el artículo 1,10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14  noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones  preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda —que  entendemos es de  sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el  presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:


1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán
que cumplir los siguientes requisitos:



                     11


a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente
en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso
fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una  entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de
participaciones preferentes.


b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la
letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos  de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial  emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de  dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que  pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los  tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o
matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la
remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o
subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos  en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo  momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones  realizadas y los riesgos asumidos)


En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de
beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en
la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su  grupo o subgrupo consolidable.


La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco  de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de
insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con
lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.



                     12


No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las
condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente,
por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las
cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.


d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se  establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
fi Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a
partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de

España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de  la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de  España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones
preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.


g) Cotizar en mercados secundarios organizados.


h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de  la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el  reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no  hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a  efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores,  subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo  consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.


i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo

consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios

indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de  emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la  participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no  menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las  participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de  las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la


                     13


reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos
desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser
superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable  al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia  emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de  solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de  crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para  retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el  indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.


k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes

profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales

inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en   el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.


1) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos
del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las
participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el  valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.


5.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su
apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la
supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean   acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar  cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que  la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se  refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e  intervención de las entidades de crédito.


5.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de
la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre,
cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten
servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
                     14


clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando
las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de
desarrollo.


En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con

diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un

servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o

reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones

que desarrollen esta Ley.  es de información, expresa el artículo 79 bis que :


*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes.


*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser
imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables  con claridad como tales.


*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera
comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de
órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento
financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona
que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de
inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.


*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios
realizados por cuenta del cliente.


*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de
que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que
establecen los apartados siguientes.


                     15



*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de
inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre  la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la .finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.


5.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio,
sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:


Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normasprecisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesariaclaridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante laseventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la
entidad de crédito.


*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las
operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos
necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control
administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus
clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con
la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o
contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha
información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de


                    16



los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda
verse afectada, a su situación financiera".

Concluyéndose por el estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones
preferentes que:

"Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por
participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza
jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena
administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las  dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto.

y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al
cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera,
debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es. al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el
carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o
conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe
invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando



                     17




ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren  de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita.

para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien
estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere
participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de laremuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de losrequisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que elBanco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose lasituación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido poracciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" —término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en  participaciones preferentes. a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones  preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del  principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a travésde mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin informaciónfinanciera alguna.


Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el
suministro de la oportuna infirmación y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".



                    18


Y aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, en relación con el motivo
de recurso que refiere el error en la valoración de la prueba con respecto al perfil de los
actores, no puede compartir este tribunal los argumentos de la resolución recurrida acerca del  conocimiento que pudiera tener Don Antonio Barahona sobre el alcance y contenido del objeto del contrato, suscripción de participaciones preferentes que, como se ha indicado es un producto sumamente complejo y desaconsejable para minoristas, condición que sin ninguna duda concurre en el citado actor en tanto que, desde luego, no cabe atribuirle la calificación de experto inversor en base a la contratación anterior de productos de renta fija  de índole totalmente distinta como fondos de inversión, letras del tesoro, bonos del Estado, bonos crecientes y un seguro de MAPFRE, como tampoco cabe esa inferencia de sus manifestaciones de que buscaba liquidez y seguridad, sino precisamente lo contrario, es decir, su carácter de inversor conservador en renta fija que buscaba rentabil izar al máximo su inversión, sin que tal perfil pueda variarse en base a unos especiales conocimientos en base a  su cualificación profesional pues, lejos de la sugerencia que se realiza por la demandada en la contestación a la demanda de tratarse el susodicho de un director fi nanciero de Telefónica, lo que se constata por la documentación aportada por el demandante es que se trata de un simple operario ya jubilado de telefónica, comenzando su actividad laboral de peón agrícola, y con la respetable edad de 73 años, sin que tampoco haya aparecido por el procedimiento la
supuesta sobrina del actor, a la que se atribuye ser directora de sucursal, que pudiera haber
asesorado o despejado el error del demandante, o el contenido de las comunicaciones por
correo electrónico con el empleado de la demandada Don Jaime Ramos revele un especial
conocimiento de lo que se está contratando más allá de dar contestación no significativa a las  sugerencias inversoras que se le formulan.

   Además, resulta significativo a los efectos del perfil inversor dcl demandante el
contenido del test de conveniencia renta fija participaciones preferentes, especificamente
firmado a los efectos de las inversiones de autos, cuando el demandante, a las cuestiones
formuladas se limita a señalar la opción b) Entiendo la terrninoloaia cuando se le inquiere
sobre sus conocimientos de la variedad de productos y funcionamiento de los mercados
financieros en función de su nivel de estudios y experiencia, o nuevamente la letra ¢1
Conozco sólo algunos aspectos; cuando se le pregunta sobre su conocimiento de la
naturaleza y características de los activos de renta fija, reconoce haber realizado inversiones en los doce últimos meses en emisiones de renta fija y, lo que es más importante, cuando se


                    19



le cuestiona en concreto sobre su conocimiento y entendimiento de las variable que

intervienen en la evolución de este producto como son la naturaleza de deuda perpetua o

participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento determinada y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. el

comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro, se contesta nuevamente por el actor con la opción b) No. sólo entiendo la terminología, a pesar de lo cual y en el propio formulario predeterminado por la entidad demandada se le considera CONVENIENTE, lo que resulta ciertamente incompatible con la complejidad del producto de inversión que ya se puso de manifiesto en la Sentencia de este tribunal anteriormente referida, resultando además sumamente significativo que hasta la propia CNMV en el informe aportado a las actuaciones concluye que Bankia, atendiendo a la información recabada sobre los conocimientos y experiencia del cliente hubo de haberle advertido de que el producto no resultaba conveniente.


   Tampoco sc sostiene la corrección de la información suministrada al cliente pues, al
margen de que no se constata en el caso la entrega del folleto en cuanto fumado por el

inversor, como indica la referida sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2013 "Las condiciones de prestación de los servicios de inversión, el folleto informativo o el tríptico informativo de emisión de las participaciones preferentes, no permite, para un inversor minorista y conservador, conocer el alcance de la inversión que está realizando y de los riesgos que comporta que son francamente elevados en la medida de que, como expresa la sentencia dictada en la instancia "las participaciones preferentes son aportaciones de es decir entregas de dinero voluntario y a fondo perdido que hacen los
preferenlistas a la entidad, a cambio de una rentabilidad pactada. pudiendo deshacerse de
ellas sólo mediante su venta en un mercado secundario"; "en realidad, se está dando dinero a fondo perdido a una entidad insolvente con graves problemas de liquidez inmediata y con enormes problemas para la devolución de la inversión e incluso de una rentabilidad menor" como después ocurrió con Bankia".

   CUARTO.- En cuanto al deber de información en los contratos bancarios, ya se
indicaba en la sentencia de este tribunal a la que venimos haciendo referencia que la
sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer
mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de



                     20




inversión recoge cl régimen jurídico del deber de información. del que nos interesa destacar la obligación (articulo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en  defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los  propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes  y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la  transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre  servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos articulos 10 a 12  (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las fe, prudencia, c información por parte de las empresas de
servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos II y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

    Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el
régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa
reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la
Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el
mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de
carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y  transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,  muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente  conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de  conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en  definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada  cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más  apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor  deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores  mobiliarios.

    "Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión
desempeñan una función integradora del contenido del contrato". "Por eso es fundamental



                     21



que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de
riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional  informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales  referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que  pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente  comprendida."

    Po conclusión — y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo-, el banco
no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le  era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que
resultaron ser valores complejos y de alto riesgo"


    Y en cuanto a los fundamentos de la pretensión de nulidad contractual de la
adquisición de las participaciones preferentes basada en el error por concurrencia de dolo en  la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales de 2009,  toda vez que la entidad demandada conocía perfectamente la perspectiva negativa del  producto, que demuestran las rebajas de rating de la agencia de calificación, y la remota. por no decir imposible, posibilidad de recuperar la inversión engañando a los inversores en  base a una supuesta solvencia de la entidad que luego devino en quiebra, como se anunciaba  por las agencias calificadoras, y fraude en la comercialización de dichos productos, dándose  un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le  hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la  situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el  deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los  derechos dcl cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones  preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el articulo 1101 del código civil.


    Dispone cl artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por
error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo
contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones



                     22




insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que,  sin ellas, no hubiera hecho.

   En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las
maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de
silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario;  insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la  reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar  que exige la buena fe -sentencias de 11 mayo 1993, 23 marzo 1994, 29 diciembre 1999, 27  noviembre 1998- y sentencia también de 11 diciembre 2006, que concreta que constituye  dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o  determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de  informar según la buena fe y los usos del tráfico". En el mismo sentido pueden citarse  también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo  2009 y 5 mareo del año 2010.

   Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real
situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de  la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la
significación de la perpetuidad de la inversión y en la dificil enajenación de las aludidas
participaciones.


   En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del
proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por  esta Sección 19" en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias  de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de  marzo de 2013) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de  hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (sentencias de 6 febrero 18  abril 1978, 6 febrero 1999, 12 julio 2002, 24 enero 2003, 17 febrero 2005 y 17 julio 2006  entre otras muchas. siempre de la sala primera del Tribunal Supremo); también es preciso  (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del  código civil), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece (sentencias del  Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005) y que además sea

                     23



 excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció,
empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó  su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

   Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del
error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los
relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación  y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minorista,  jubilado y carente de los imprescindibles conocimientos financieros y jurídicos para poder  comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los  riesgos que comportan, dada la complejidad del producto.

   Así pues, en el presente caso, dado cl perfil del inversor y cuando además no consta
acreditada la entrega de la documentación suficiente, necesariamente ha de considerarse que  concurrió dolo omisivo, por cuanto no se informó adecuadamente a los demandantes del  producto que estaban adquiriendo ni con precedencia a la inversión de 7 de julio de 2009 ni  en las posteriores, bastando para ello las manifestaciones del Sr. Ramos sobre la ausencia de  entrega de documentación, generándose en consecuencia el error invalidante que afecta,  esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos  de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados.

   Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su
propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión
realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los
aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la
suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no  se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el participe pasa a ser  corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda  incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.

    Aunque la actividad de Caja Madrid se encuadre en el campo de la recepción,
transmisión y ejecución de órdenes o bien en un específico contrato de asesoramiento que se


                     24




le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores asociado a
cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter personal y verbal,  siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto  colocado al cliente minorista para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado  recuperar el principal depositado por persona que desconocía que aquellos fondos iban a  pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo siete de  la Ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones  de información de los intermediarios financieros.

   Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al demandante al
adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado, suficiente para
conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a
comprender. exclusivamente, por técnicos, máxime cuando sc estaba trasmitiendo un
producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera
profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados —ante problema de tal
magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad
invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid
(actualmente Bankia S.A.), que está siendo reflotada con fondos públicos.

   La información fue insuficiente desde los deberes que la vigente legislación

establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión,  como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada de 18 abril del  año 2013, del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e  imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de  extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil, información que  es imprescindible también, incluso, cuando se esté cn presencia de empresarios, de  microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos  productos financieros dirigidos a su principal; no sc olvide que la ley de mercado de valores,   modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva  93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las preferentes, en la disposición adicional  segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo, que no se suministró la necesaria información a una  persona jubilada, con depósitos en Caja Madrid, y ajena, obviamente, al campo financiero,  por más que adquiera sucesivamente participaciones preferentes a partir de la inicial de 7 de



                     25



julio de 2009, nunca suficientemente explicadas, pues a nadie se le oculta que si a un cliente   se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en  la recuperación del principal, y que puede perder. incluso, la inversión realizada, no se  lanza, sin más, desde la situación de jubilado a adquirir las repetidas participaciones  preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento  resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la  participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante  la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen  entregado todos los documentos que expresa la parte demandada, siempre, seria insuficiente  la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos.  que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones  preferentes. cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué  decir tiene que la adquisición sucesiva de participaciones preferentes en fecha 7 de julio de 2009, 10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010, o la orden que no llegó a  ejecutarse, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer  momento el cliente necesariamente entendió, desde el error inducido, que habla invertido en  productos total y absolutamente seguros apropiados a su perfil inversor, pucs el hecho de  haber adquirido sucesivamente participaciones preferentes en el año 2009 y 2010,  percibiendo los intereses, no permitía a los demandantes conocer en profundidad las  participaciones preferentes. que es un producto que se constituye cn recursos propios de la  entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio  patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella  entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del  desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los invcrsores. Nosotros, en  relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su  regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de  inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una  información exhaustiva y veraz al futuro inversor para que conozca los riesgos que  efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento  en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un  evidente error.

                                             26



                    
 En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda,
eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el
consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de  la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las
consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la
entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de
la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos  y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil, en  tanto que el suplico sc limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros  más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada.

Mi pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la
adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la
devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde  la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la  entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los  demandantes por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros.


    QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en
el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará imposición expresa de
las costas causadas en esta instancia. Al estimarse parcialmente la demanda, de conformidad  con lo establecido en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará  expresa imposición de las costas causadas en primera instancia

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,


                                                       FALLAMOS


    ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales
Don Manuel Joaquín Bermejo González, en nombre y representación de Don Antonio
Barahona Ortiz y Doña Pilar López Delgado, contra la sentencia dictada el 12 de junio de
2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de los de Madrid en el Juicio Ordinario  1402/2012, y REVOCAR la expresada resolución para estimar parcialmente la demanda deducida por los referidos apelantes declarando la nulidad de la adquisición de
                                              
         27
             
                   
participaciones preferentes solicitada y condenando a la demandada a la devolución de
68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de
adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad
demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes  por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros, sin hacer expresa imposición de las costas  causadas en ninguna de las instancias.

    MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario
alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma  Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición  Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el  mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto  Oficina N° 1036 sita en la calle Ferraz n° 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00.0718-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

    A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la
certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo asi se entregará  al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

    Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 6% relativo a la
tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

    Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

                                                            28



                   




  PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación. dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal
de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

                                                                  29


==================================================================






              Y David usó su honda... 

 SINRAZONES SENTENCIADAS, PERO...¿JUZGADAS?

COMIENZO DEL PROCESO: ...SEGUNDO.-Examinada la jurisdicción y competencia, se dictó decreto en fecha 17 de octubre del 2012 admitiendo a tramite la demanda, acordando dar traslado a la parte demandada, emplazándola ...

                                      - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Pienso que una juzgadora como Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, por su peculiar forma de juzgar, y por cómo sentencia, debe ser conocida por los demandantes que caigan en su juzgado, como por los letrados de éstos. Esta juzgadora me condenó. Menos mal, para mi que, el Tribunal de la Audiencia Provincial revocó su sentencia.

Estas y otras muchas razones, fueron las que la juez de mi Primera Instancia, Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, se saltó a la torera, no se si sabiéndolo o no. Pero en cualquier caso sin haberlas leído o considerado, ya que, el día del juicio, ella tuvo en su poder el informe de la CNMV, como otros informes demostrativos de lo que Bankia urdió contra los tenedores de las Participaciones Preferentes de Caja Madrid, en los que se apreciaban la mala fe y la desinformación practicada con los engañados preferentistas, y se supone que ni los leyó. De otra manera no se puede comprender su resolución.

Los sufrimientos que nos ha causado a mi esposa, a toda mi familia y amistades, con su conducta, han sido de un dolor increíble, para todos y, para mi, por supuesto...¿Y todo por que?. 


La CNMV emitió informe de la actuación de Bankia, en la colocación de las preferentes como en la falsificación de la prueba de mi aptitud y conocimientos ante el producto, al nombrarme por su cuenta y riesgo, director de Financiero de Telefónica, como que yo, debí ser advertido de que las preferentes no eran aptas para mí, o yo para ellas.

 ¿Y qué hizo la juez
Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, con mis sentimientos y derechos...?.  Condenarme, despreciando todas las pruebas que tenia en su poder, EN SU MESA, para hacer lo contrario de lo que hizo, como después rectificó la Audiencia Provincial, REVOCANDO su sentencia. Yo me pregunto...¿Cómo en un caso tan claro como este, alguien se atreve a dictar sentencia a quien le asisten todas las razones, demostradas documentalmente,  para un fallo opuesto al justo?. Desde la arbitraria sentencia de Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, hasta la dictada por la  Audiencia Povincial, ha sido un período de mi vida de sufrimientos inimaginable.

 ¿Cabe o debe caber cualquier reclamación por daños y perjuicios?...¿Quien me repone a mi, la salud perdida por los padecimientos causados?. Hasta hoy, 12 de noviembre a las 10:30horas he tenido que padecer mas sufrimientos, mas desesperanza, mas impotencia y mas rabia... 


En los primeros días del mes de julio me pagaron los intereses legales sentenciados, pero la cantidad principal no me ha llegado hasta ayer a las 18:30Horas, desde la fecha de la sentencia. Todo demencial..., todo fantasmagórico, como de un mundo irreal. Pero ha sucedido, como si algunas hadas malditas, o el mismísimo diablo, hubiera decidido perseguirme...., ¿Por que?. ¿Porque he luchado por lo mío?. Yo, como tantos otros, he sido capaz de ahorrar entre mil sacrificios.... ¿Quien es el tontoloscojones que piensa que no iba a defender lo que tanto me había costado ahorrar?.¡¡Ay, si doña Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid,  hubiera leído todas las razones que la expuse documentalmente en mi defensa, qué distinto podría haber sido todo!. Pero con su caso omiso, se me hizo mucho daño, muchísimo daño..., por eso ni olvido ni perdono. Mi padecimiento fue injusto, además de inútil. Mis ahorros eran legales, habían pagado al fisco y habían sido ganados con el sudor de mi frente, y con el de mi sacrificada y sufridora esposa... Ni un céntimo procedia de tarjetas negras o negrísimas, mis perritas fueron ganadas noche a noche, durante treintatantos años... de sacrificios laborales nocturnos.

¡¡Ojala, nadie le cause a usted, Doña Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, nunca, tanto daño como usted nos ha causado a nosotros!!

¿Con esta "justicia igual para todos", hubieran hecho lo mismo, los mismos, con algún miembro de quien soltó la parida igualitaria de la justicia española?.

¡¡Bendita la batalla que acaba en victoria!!. Pero la lucha ha resultado heroica, extenuante, machacante, atroz..., varios afectados, han dejado su vida en ella. Habíamos conseguido unas condiciones para nuestra vejez, como tantos otros,  y unos cuantos cabronazos, combinados en sus procederes, nos la jodieron.
                                  -   o   O   o   -
Corto y separo algunos párrafos totales o parciales, de mi recurso de apelación en Segunda Instancia (En colores) y mi sentencia de la Audiencia Provincial (En cursiva), para leer lo que se debió considerar en PRIMERA INSTANCIA, y no se hizo:


                                            -   o   O   o   -
 Respuestas en mi Recurso de Apelación, a las interpretaciones de la juzgadora que me condeno, en su resolución:   
 Por ello, cuando algunas sentencias de los Tribunales civiles desestiman las demandas civiles de los pobres estafados señalando que se les informó y pudieron comprender “la naturaleza” del producto no podemos sino sentir un gran disgusto, ya  que no razonan las sentencias cual sea esa naturaleza que el cliente comprendió, y no parece que el Tribunal sea capaz el mismo de dilucidarla.

El demandante nunca pudo comprender la naturaleza de lo que adquiría, no solo porque se diseñó su venta de manera que nunca pudiera averiguarlo, sino porque jamas se le dijo lo que de verdad adquiría: acciones sin ser acciones. Ni siquiera el comercial sabría a día de hoy, y tras el juicio, explicar que es una participación preferente.

SIN DOLO Y OCULTANDO QUE NO ES DEUDA, SINO QUE ESTÁS ADQUIRIENDO LA NADA, ESO NO SE VENDE. ERES, COMO DICE LA LEY, UN RECURSO CAPTADO

SI NUNCA SE HIZO PUBLICIDAD DEL PRODUCTO, COMO ES POSIBLE QUE SE VENDIERA SIN UNA ACTIVIDAD TOTAL Y ABSOLUTA POR PARTE DEL BANCO.
 Lo mismo sucede cuando se analizan delitos relacionados con las nuevas tecnologías. Si no se comprende su funcionamiento, difícilmente podrán calificarse los hechos

Eso es lo que dice el informe de la CNMV que, con todo el respeto, entendemos que el juzgador de la instancia no ha sido capaz de comprender.
Y no lo hace no solo por la razón de que analizando los hechos denunciados específicamente estos supongan incurrir en gravísimas infracciones de la legislación de mercados de valores, sino porque contemplados en abstracto, los hechos vienen a suponer los supuestos típicos del Art. 284 del código Penal. ¿Acaso el juzgador de la instancia entiende que el informe dice otra cosa? ¿Qué dice el informe y por que cree el juzgador de la instancia que la CNMV prohibió algo sin  que se alterara ninguna norma desde el momento de la emisión al de la demanda?

Aunque el Juzgador de la instancia sentencie que el demandante pudo vender, tal afirmación carece no solo de base probatoria ninguna, sino que como recoge el informe de la CNMV, eso era imposible.

 
Las leyes civiles establecen que cuando no hay objeto, no hay contrato. Sin mas. Y sin mercado, la compra no tiene ningún objeto, encuadrada dentro de la voluntad negocial del demandante.

Basta una lectura rápida del informe de la CNMV que obra en los autos. Sus 20 primeras páginas contienen un relato de hechos probados o verificados que se ajustan de manera extrema, perfecta, a la letra del Código Penal.

 
El objeto del contrato por tanto no existía. Era falso. Desde el inicio de la negociación.  No había mercado conforme a sus propias reglas. En el ámbito civil debiera servir para anular cualquier contrato, pues unos de los elementos esenciales de su contrato era la posibilidad de “especular” en el buen sentido de la palabra con los títulos que se adquirían por los contratantes, y por tanto, se prestó un consentimiento viciado, creando un error insalvable en el comprador, que suponía que adquiría algo que cotizaba o cotizaría en un mercado no siendo así, hemos de concluir que los hechos, al haber sido organizados por los emisores desde el principio, adquieren la suficiente entidad como para poder decir de los mismos, no que suponen la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado en su desarrollo, sino perfectamente planificado desde el principio, con evidente dolo. Se hacía creer que todo era legal, cuando en realidad nada lo era.

Solo la absoluta dejadez de sus funciones por parte de los supervisores podría permitir que lo que ha sucedido, sucediera.

Ha de conformarse el demandante con su desplazamiento patrimonial cuando todo ha sido un engaño por parte de la demandada. Sus números eran falsos, la información que proporcionaba era engañosa, y ni siquiera el contrato se ha cumplido por su parte. Estaba obligada a que existiera el mercado y no existió. Se lo inventó.

††††††† Puede concluirse que el actor conocía la naturaleza del producto contratado, nosolo por la información que la entidad -a través de la documental y testifical- manifestó haberle proporcionado, sino por su constatada capacidad, los conocimientos y preparación adecuados para conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón a su propio conocimiento familiar, la sobrina a la que alude en su correo que pese a manifestar el actor en su interrogatorio desconocer, fue identificada(?)


Es absurdo afirmar que el demandante conocía algo sobre lo que contrataba cuando la propia sentencia demuestra que el juzgador de la instancia no ha sido capaz de comprender lo que se sometía a su decisión.

 HE AQUÍ EL ERROR, NUNCA HUBO UN VENDEDOR QUE FUERA OTRO MINORISTA, OTRO CLIENTE, SE LAS VENDIÓ LA PROPIA EMPRESA, YA QUE NADIE SALIÓ DE ESTE “PRODUCTO”, Y MUCHO MENOS TAN RÁPIDO


NI DE COÑA. PRECISAMENTE, LO QUE LLAMA LA ATENCIÓN ES QUE SE INFORMA EN LOS  CONTRATOS QUE NO ES UN DEPÓSITO, PERO JAMAS SE DICE QUE ES EXACTAMENTE, Y NUNCA SE PODÍA DECIR, PUES NO ERA DEUDA, SINO ACTIVO, Y AL SUSCRIBIRLA, EL CLIENTE SE HACIA SOCIO DE LA ENTIDAD, PERO SIN DERECHOS POLÍTICOS. PRECISAMENTE EL CLIENTE, LO QUE HA ACREDITADO ES QUE JAMAS QUISO OTRA COSA QUE DEUDA, ES DECIR, PASIVO POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA, Y NO ACTIVOS DE LA MISMA, QUE AL VINCULARSE A ELLA MISMA, SUPONÍAN UN RIESGO NO ALTO, SINO ABSOLUTO. NUNCA JAMAS SE LES DIJO LA VERDAD

                                            =============================



Aclaraciones entresacadas del texto de la sentencia, corrigiendo a la juzgadora:
....al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador, debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones...

Bankia incumplió su propia obligación y el fundamental deber de informar a que está abligada cualquier entidad crediticia...,


La mala fe que encierran las Participaciones Preferentes, viene dada porque no son para inversores conservadores o pequeños ahorradores porque contienen conceptos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna.
"Si ésto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya que darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores"...


Se demostró que el susodicho no era director financiero de Telefónica lo que se constata por la documentación aportada por el demandante es que se trata de un simple operario, ya jubilado de telefónica, comenzando su actividad laboral de peón agrícola y con la respetable edad de 73 años, sin que tampoco haya aparecido por el procedimiento la supuesta sobrina del actor...   


...resultando además sumamente significativo que hasta la propia CNMV en el informe aportado a las actuaciones concluye que Bankia, atendiendo a la información recabada sobre los conocimientos y experiencia del cliente hubo de haberle advertido de que el producto no resultaba conveniente.

...los fundamentos de la pretensión de nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes basada en el error por concurrencia de dolo en la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales de 2009, toda vez que la entidad demandada conocía perfectamene la perspectiva negativa del producto....

...que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducir el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

"Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ...
...basando todo ello en las manifestaciones del Sr. Ramos sobre la ausencia de entrega de documentación, generándose en consecuencia el error invalidante que afecta esencialmente, al objeto del propio contrato y consecuentemente, las ordenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anuladas.

...cuando Caja Madrid, había iniciado ya la andadura de la insolvencia (Documento entregado a la juez
Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, junto al resto documental,  de las Participaciones Preferentes, y que parece que no leyó),continuó vendiendo con mala fe, las susodichas preferentes.

En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error.


FALLAMOS
ESTIMAR el recurso interpuesto....      ...y ¡¡¡REVOCAR!!! la expresada resolución...

                                        ------------------------------

2 comentarios:

  1. ENHORABUENA PILAR!! ENHORABUENA ANTONIO!! Enhorabuena preferentistas estafados!! La restitución del dinero a bolsillo del que nunca debieron salir en este caso tiene un valor excepcional. Es un hecho que hace meses que por sentencia esto debiera de haber ocurrido, pero el poder financiero establecido en nuestro país (Bankia también) que tiene al ejecutivo cogido por los cojones del aquí mando yo, estableció que a D. Antonio Barahona había que hacerle daño hasta el último segundo legal antes de devolverle el dinero. Si no es así ¿Porque se pagan los intereses hace meses y no se paga el principal?.
    Antonio Barahona Ortiz, gracias. Creo que todos, (no lo creo lo aseguro) que todos los preferentistas estafados, se esté o no se esté de acuerdo con tus métodos, debemos darte las gracias por tu lucha, por tú entrega, por tu constancia, por tus desvelos, por dejarte la salud, por tu blog, por tus escritos en el foro, por tu viaje a un pueblo de la provincia de Toledo un sábado por la mañana, por tus llamadas, por tus correos, por todo eso al menos. Tú fuiste la primera cara visible en este proceso tan hijo de puta de las preferentes.Cuando empezaste, algunos de los que ahora en la soledad de sus pensamientos saben que siempre has tenido razón, entonces se sonreían y decían:"este imbécil me va a tocar los cojones". Pues sí, si señores estafadores, si se los ha terminando tocando, pero de una manera documentada y legal. Vds. están mordiendo el polvo. Vds. están teniendo que devolver el dinero a los pobres viejos a los que estafaron de una manera premeditada y cobarde. Además de Vds. los del poder financiero, también los del poder ejecutivo, poco a poco, y a pesar de que en el telediario no se dice, están sufriendo el bocado de que unos jueces (porqué otros no) les están poniendo en su sitio. Se puede cometer un delito por acción o por omisión, en la comercialización de preferentes se cometieron los dos. ¿Verdad Banco de España? ¿Verdad CNMV? ¿Verdad Ministro de justicia? ¿Verdad Fiscal General del Estado? ¿Verdad Sr. Presidente del Consejo de Ministros de España), pues a todos ellos y a mil responsables más Antonio Barahona les ha dicho las verdades, y Vds. cuando se sentían aludidos han dicho que iban a poner alguna que otra gilipollez, que demostrado queda, solo eran eso, gilipolleces.
    Mención aparte, aunque ya apuntada mas arriba, merece la justicia de este país. Yo también acato las sentencias y las actuaciones de los jueces pero....¿porqué se ha tenido que llegar a la situación a la que hemos llegado con las preferentes, si hasta yo que soy medio analfabeto, sabía que esto era una estafa urdida en los despachos de las 52 entidades que las colocaron en el mercado. ¿Porqué partiendo de esta situación Vds. no actuaron de oficio? ¿Porqué el Provincial ha tumbado sentencias que el Primera Instancia dicto? ¿Acaso no era la sentencia justa? y sobre todo, sobre todo: Señor Fiscal General del Estado ¿Su cargo no está hecho para defender al pueblo?. Yo le voy a decir lo que pienso de su cargo con un simple comentario que a mi me ocurrió: Cuando me paré con mi pancarta ante su palacete diciendo que la Caixa me habia robado, fuí tan inocente que pensé que de dentro saldría alguien a preguntarme ¿"Que te pasa ciudadano"?, pues sabe Vd. quien salió, claro que lo sabe, lo sabe porqué le mandó Vd. salió un policía disfrazado de fotógrafo periodista para identificarme.El que quedó retratado fue Vd. Sr. Fiscal General del Estado.
    Gracias por vuestra lucha y enhorabuena Pilar y Antonio, ahora a descansar un tiempito pero...POR FAVOR NO NOS DEJÉIS SOLOS!!!!

    Isidro Jara Hernández.
    Responder
  2. Antonio y Pilar, poco o nada puedo añadir tras esta última publicación en este blog. Por un lado la enorme alegría que me produce saber y haber escuchado hoy que vuestro dinero vuelve a estar en vuestras manos, por otro que esta terrible situación que ha implicado un tortuoso camino de dolor, desilusión, rabia, lucha, indefensión, maltrato psicológico, ansiedad, llanto, y tantas otras emociones y sentimientos negativos....nunca, nunca debió tener lugar y nada podrá paliar ese sufrimiento, esta pesadilla indescriptible provocada por esa calaña de personajes que desde las más poderosas y devastadoras entidades del poder económico, judicial, y del gobierno son CULPABLES, SI CULPABLES de una vergonzosa estafa a y un drama humano como el de las Preferentes, una canallada, una agonía y una muestra de la codicia personal más feroz de quienes ocupan las poltronas del poder. Siento como ciudadana todo lo que esto ha conllevado, lo siento, me produce asco y dolor. Cada vez que os he visto en manifestaciones, protestas, intervenciones en diversos medios, he sentido impotencia, he llorado muchas veces, he mirado a mi abuela, valiente, luchadora, pero frágil, frágil pues si las "preferentes" tan complicadas de entender incluso para quienes tienen conocimientos de economía, ella hubiese caído en la trampa si esa entidad suya de toda la vida se las hubiese ofrecido. No quiero imaginar lo que hubiese supuesto para quien tanto había sufrido en la vida por nacer pobre.
    Las palabras de Isidro me emocionan y poco más puedo decir excepto que aquí estoy yo y seguro que mucha gente coincidirá conmigo, para hacer que esto nunca se olvide, que nuestros hijos, nietos sepan que unos mayores valientes, muy valientes a los que acabamos por llamar "preferentistas"...son una muestra de coraje, un ejemplo de lucha, un orgullo que nos ha dado a muchos una lección de incalculable valor y se han convertido en un referente, dentro de una España negra que en más ocasiones me provoca vergüenza que orgullo. ¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡Enhorabuena!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

    Yolanda García
























     El art. 399 de la LEC exige que las demandas, entre otros extremos, fijen con

    claridad y precisión lo que se pida, lo cual comporta precisar para quien se pide, con base

    en que titulo y contra quien, y si bien la jurisprudencia tiene declarado que los requisitos

    de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los

    Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad, sobre la reclamación interesada, única

    manera de que la decisión sea necesariamente adecuada y congruente con el debate

    sostenido-, y que para cumplir con este requisito formal, basta con que la demanda se

    indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el

    demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado; de conformidad con la doctrina

    expuesta, es evidente que la demandada contestó integrando la totalidad de las ordenes de

    compra de valores que emprendían el importe total reclamado, y así lo entendió y se

    desarrollo el procedimiento, justificándolo la representación de los actores en la

    existencia de un error material en su suplico y no en la pluspetición planteada.



    SEGUNDO.-LA pretensión actuada en el presente procedimiento parte de unos

    presupuestos incontrovertidos, cuales son la efectiva subscripción por parte de los actores

    de las ordenes de compra de valores en fecha 7 de julio de 2009,- reclamando

    igualmente el reintegro de los importes de las emitidas en virtud de las ordenes de

    compra de 10 de agosto de 2009 y 16 de septiembre de 2010 (Documentos 8 y 11 de la

    contestación)-, y planteando su demanda con fundamento legal en los artículos 1265 y










    ==================================================================
     SINRAZONES SENTENCIADAS, PERO...¿JUZGADAS?

    COMIENZO DEL PROCESO: ...SEGUNDO.-Examinada la jurisdicción y competencia, se dictó decreto en fecha 17 de octubre del 2012 admitiendo a tramite la demanda, acordando dar traslado a la parte demandada, emplazándola ...

                                          - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

    Pienso que una juzgadora como Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, por su peculiar forma de juzgar, y por cómo sentencia, debe ser conocida por los demandantes que caigan en su juzgado, como por los letrados de éstos. Esta juzgadora me condenó. Menos mal, para mi que, el Tribunal de la Audiencia Provincial revocó su sentencia.

    Estas y otras muchas razones, fueron las que la juez de mi Primera Instancia, Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, se saltó a la torera, no se si sabiéndolo o no. Pero en cualquier caso sin haberlas leído o considerado, ya que, el día del juicio, ella tuvo en su poder el informe de la CNMV, como otros informes demostrativos de lo que Bankia urdió contra los tenedores de las Participaciones Preferentes de Caja Madrid, en los que se apreciaban la mala fe y la desinformación practicada con los engañados preferentistas, y se supone que ni los leyó. De otra manera no se puede comprender su resolución.

    Los sufrimientos que nos ha causado a mi esposa, a toda mi familia y amistades, con su conducta, han sido de un dolor increíble, para todos y, para mi, por supuesto...¿Y todo por que?. 


    La CNMV emitió informe de la actuación de Bankia, en la colocación de las preferentes como en la falsificación de la prueba de mi aptitud y conocimientos ante el producto, al nombrarme por su cuenta y riesgo, director de Financiero de Telefónica, como que yo, debí ser advertido de que las preferentes no eran aptas para mí, o yo para ellas.

     ¿Y qué hizo la juez
    Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, con mis sentimientos y derechos...?.  Condenarme, despreciando todas las pruebas que tenia en su poder, EN SU MESA, para hacer lo contrario de lo que hizo, como después rectificó la Audiencia Provincial, REVOCANDO su sentencia. Yo me pregunto...¿Cómo en un caso tan claro como este, alguien se atreve a dictar sentencia a quien le asisten todas las razones, demostradas documentalmente,  para un fallo opuesto al justo?. Desde la arbitraria sentencia de Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, hasta la dictada por la  Audiencia Povincial, ha sido un período de mi vida de sufrimientos inimaginable.

     ¿Cabe o debe caber cualquier reclamación por daños y perjuicios?...¿Quien me repone a mi, la salud perdida por los padecimientos causados?. Hasta hoy, 12 de noviembre a las 10:30horas he tenido que padecer mas sufrimientos, mas desesperanza, mas impotencia y mas rabia... 


    En los primeros días del mes de julio me pagaron los intereses legales sentenciados, pero la cantidad principal no me ha llegado hasta ayer a las 18:30Horas, desde la fecha de la sentencia. Todo demencial..., todo fantasmagórico, como de un mundo irreal. Pero ha sucedido, como si algunas hadas malditas, o el mismísimo diablo, hubiera decidido perseguirme...., ¿Por que?. ¿Porque he luchado por lo mío?. Yo, como tantos otros, he sido capaz de ahorrar entre mil sacrificios.... ¿Quien es el tontoloscojones que piensa que no iba a defender lo que tanto me había costado ahorrar?.¡¡Ay, si doña Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid,  hubiera leído todas las razones que la expuse documentalmente en mi defensa, qué distinto podría haber sido todo!. Pero con su caso omiso, se me hizo mucho daño, muchísimo daño..., por eso ni olvido ni perdono. Mi padecimiento fue injusto, además de inútil. Mis ahorros eran legales, habían pagado al fisco y habían sido ganados con el sudor de mi frente, y con el de mi sacrificada y sufridora esposa... Ni un céntimo procedia de tarjetas negras o negrísimas, mis perritas fueron ganadas noche a noche, durante treintatantos años... de sacrificios laborales nocturnos.

    ¡¡Ojala, nadie le cause a usted, Doña Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, nunca, tanto daño como usted nos ha causado a nosotros!!

    ¿Con esta "justicia igual para todos", hubieran hecho lo mismo, los mismos, con algún miembro de quien soltó la parida igualitaria de la justicia española?.

    ¡¡Bendita la batalla que acaba en victoria!!. Pero la lucha ha resultado heroica, extenuante, machacante, atroz..., varios afectados, han dejado su vida en ella. Habíamos conseguido unas condiciones para nuestra vejez, como tantos otros,  y unos cuantos cabronazos, combinados en sus procederes, nos la jodieron.
                                      -   o   O   o   -
    Corto y separo algunos párrafos totales o parciales, de mi recurso de apelación en Segunda Instancia (En colores) y mi sentencia de la Audiencia Provincial (En cursiva), para leer lo que se debió considerar en PRIMERA INSTANCIA, y no se hizo:


                                                -   o   O   o   -
     Respuestas en mi Recurso de Apelación, a las interpretaciones de la juzgadora que me condeno, en su resolución:   
     Por ello, cuando algunas sentencias de los Tribunales civiles desestiman las demandas civiles de los pobres estafados señalando que se les informó y pudieron comprender “la naturaleza” del producto no podemos sino sentir un gran disgusto, ya  que no razonan las sentencias cual sea esa naturaleza que el cliente comprendió, y no parece que el Tribunal sea capaz el mismo de dilucidarla.

    El demandante nunca pudo comprender la naturaleza de lo que adquiría, no solo porque se diseñó su venta de manera que nunca pudiera averiguarlo, sino porque jamas se le dijo lo que de verdad adquiría: acciones sin ser acciones. Ni siquiera el comercial sabría a día de hoy, y tras el juicio, explicar que es una participación preferente.

    SIN DOLO Y OCULTANDO QUE NO ES DEUDA, SINO QUE ESTÁS ADQUIRIENDO LA NADA, ESO NO SE VENDE. ERES, COMO DICE LA LEY, UN RECURSO CAPTADO

    SI NUNCA SE HIZO PUBLICIDAD DEL PRODUCTO, COMO ES POSIBLE QUE SE VENDIERA SIN UNA ACTIVIDAD TOTAL Y ABSOLUTA POR PARTE DEL BANCO.
     Lo mismo sucede cuando se analizan delitos relacionados con las nuevas tecnologías. Si no se comprende su funcionamiento, difícilmente podrán calificarse los hechos

    Eso es lo que dice el informe de la CNMV que, con todo el respeto, entendemos que el juzgador de la instancia no ha sido capaz de comprender.
    Y no lo hace no solo por la razón de que analizando los hechos denunciados específicamente estos supongan incurrir en gravísimas infracciones de la legislación de mercados de valores, sino porque contemplados en abstracto, los hechos vienen a suponer los supuestos típicos del Art. 284 del código Penal. ¿Acaso el juzgador de la instancia entiende que el informe dice otra cosa? ¿Qué dice el informe y por que cree el juzgador de la instancia que la CNMV prohibió algo sin  que se alterara ninguna norma desde el momento de la emisión al de la demanda?

    Aunque el Juzgador de la instancia sentencie que el demandante pudo vender, tal afirmación carece no solo de base probatoria ninguna, sino que como recoge el informe de la CNMV, eso era imposible.

     
    Las leyes civiles establecen que cuando no hay objeto, no hay contrato. Sin mas. Y sin mercado, la compra no tiene ningún objeto, encuadrada dentro de la voluntad negocial del demandante.

    Basta una lectura rápida del informe de la CNMV que obra en los autos. Sus 20 primeras páginas contienen un relato de hechos probados o verificados que se ajustan de manera extrema, perfecta, a la letra del Código Penal.

     
    El objeto del contrato por tanto no existía. Era falso. Desde el inicio de la negociación.  No había mercado conforme a sus propias reglas. En el ámbito civil debiera servir para anular cualquier contrato, pues unos de los elementos esenciales de su contrato era la posibilidad de “especular” en el buen sentido de la palabra con los títulos que se adquirían por los contratantes, y por tanto, se prestó un consentimiento viciado, creando un error insalvable en el comprador, que suponía que adquiría algo que cotizaba o cotizaría en un mercado no siendo así, hemos de concluir que los hechos, al haber sido organizados por los emisores desde el principio, adquieren la suficiente entidad como para poder decir de los mismos, no que suponen la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado en su desarrollo, sino perfectamente planificado desde el principio, con evidente dolo. Se hacía creer que todo era legal, cuando en realidad nada lo era.

    Solo la absoluta dejadez de sus funciones por parte de los supervisores podría permitir que lo que ha sucedido, sucediera.

    Ha de conformarse el demandante con su desplazamiento patrimonial cuando todo ha sido un engaño por parte de la demandada. Sus números eran falsos, la información que proporcionaba era engañosa, y ni siquiera el contrato se ha cumplido por su parte. Estaba obligada a que existiera el mercado y no existió. Se lo inventó.

    ††††††† Puede concluirse que el actor conocía la naturaleza del producto contratado, nosolo por la información que la entidad -a través de la documental y testifical- manifestó haberle proporcionado, sino por su constatada capacidad, los conocimientos y preparación adecuados para conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón a su propio conocimiento familiar, la sobrina a la que alude en su correo que pese a manifestar el actor en su interrogatorio desconocer, fue identificada(?)


    Es absurdo afirmar que el demandante conocía algo sobre lo que contrataba cuando la propia sentencia demuestra que el juzgador de la instancia no ha sido capaz de comprender lo que se sometía a su decisión.

     HE AQUÍ EL ERROR, NUNCA HUBO UN VENDEDOR QUE FUERA OTRO MINORISTA, OTRO CLIENTE, SE LAS VENDIÓ LA PROPIA EMPRESA, YA QUE NADIE SALIÓ DE ESTE “PRODUCTO”, Y MUCHO MENOS TAN RÁPIDO


    NI DE COÑA. PRECISAMENTE, LO QUE LLAMA LA ATENCIÓN ES QUE SE INFORMA EN LOS  CONTRATOS QUE NO ES UN DEPÓSITO, PERO JAMAS SE DICE QUE ES EXACTAMENTE, Y NUNCA SE PODÍA DECIR, PUES NO ERA DEUDA, SINO ACTIVO, Y AL SUSCRIBIRLA, EL CLIENTE SE HACIA SOCIO DE LA ENTIDAD, PERO SIN DERECHOS POLÍTICOS. PRECISAMENTE EL CLIENTE, LO QUE HA ACREDITADO ES QUE JAMAS QUISO OTRA COSA QUE DEUDA, ES DECIR, PASIVO POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA, Y NO ACTIVOS DE LA MISMA, QUE AL VINCULARSE A ELLA MISMA, SUPONÍAN UN RIESGO NO ALTO, SINO ABSOLUTO. NUNCA JAMAS SE LES DIJO LA VERDAD

                                                =============================



    Aclaraciones entresacadas del texto de la sentencia, corrigiendo a la juzgadora:
    ....al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador, debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones...

    Bankia incumplió su propia obligación y el fundamental deber de informar a que está abligada cualquier entidad crediticia...,


    La mala fe que encierran las Participaciones Preferentes, viene dada porque no son para inversores conservadores o pequeños ahorradores porque contienen conceptos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna.
    "Si ésto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya que darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores"...


    Se demostró que el susodicho no era director financiero de Telefónica lo que se constata por la documentación aportada por el demandante es que se trata de un simple operario, ya jubilado de telefónica, comenzando su actividad laboral de peón agrícola y con la respetable edad de 73 años, sin que tampoco haya aparecido por el procedimiento la supuesta sobrina del actor...   


    ...resultando además sumamente significativo que hasta la propia CNMV en el informe aportado a las actuaciones concluye que Bankia, atendiendo a la información recabada sobre los conocimientos y experiencia del cliente hubo de haberle advertido de que el producto no resultaba conveniente.

    ...los fundamentos de la pretensión de nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes basada en el error por concurrencia de dolo en la comercialización de las participaciones preferentes y en especial en las iniciales de 2009, toda vez que la entidad demandada conocía perfectamene la perspectiva negativa del producto....

    ...que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducir el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

    "Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ...
    ...basando todo ello en las manifestaciones del Sr. Ramos sobre la ausencia de entrega de documentación, generándose en consecuencia el error invalidante que afecta esencialmente, al objeto del propio contrato y consecuentemente, las ordenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anuladas.

    ...cuando Caja Madrid, había iniciado ya la andadura de la insolvencia (Documento entregado a la juez
    Manuela Hernandez Lloreda. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 62 de Madrid, junto al resto documental,  de las Participaciones Preferentes, y que parece que no leyó),continuó vendiendo con mala fe, las susodichas preferentes.

    En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error.


    FALLAMOS
    ESTIMAR el recurso interpuesto....      ...y ¡¡¡REVOCAR!!! la expresada resolución...

                                            ------------------------------