ESTA ES LA SENTENCIA DE LA JURISPRUDENCIA:
Hoy os dejo un gran rollete de lectura, pero gratamente conveniente. Hemos estado mucho tiempo esperandola, os deseo buen estado de conformidad al finalizarla.
-----------------------------------------------
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
PLENO
Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos
SENTENCIA
Sentencia Nº: 244/2013
Fecha Sentencia: 18/04/2013
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Nº: 1979/2011
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente
Votación y Fallo: 20/03/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: MRP
MERCADO DE VALORES. CONTRATO DE GESTIÓN DISCRECIONAL
DE CARTERA DE INVERSIÓN. Estructura negocial de mandato. El perfil
de riesgo elegido por el cliente cumple un papel integrador de las
instrucciones a seguir por el mandatario.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA GESTORA. Exigencia de un alto
estándar de buena fe e información completa, clara y precisa de la empresa
de gestión de carteras al cliente. No es admisible que la empresa de servicios
de inversión no advierta al cliente sobre la incoherencia entre el perfil del
riesgo conservador que ha elegido y la naturaleza compleja y de alto riesgo
de los valores sobre los que autoriza contratar. Imputación a la empresa de
servicios de inversión de la responsabilidad por los daños sufridos por el
cliente por la inversión en ese tipo de valores
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 1979/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena
Votación y Fallo: 20/03/2013
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
SENTENCIA Nº: 244/2013
Excmos. Sres.:
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Sebastián Sastre Papiol
D. Román García Varela
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno por
los Magistrados indicados al margen, ha visto el recuso de casación y el
recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. José
Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá, representados ante
esta Sala por la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, contra la
Sentencia núm. 283/2011, de 28 de junio, dictada por la Sección Novena
de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm.
289/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm.
132/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de
Valencia. Ha sido parte recurrida la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, representada por la procuradora D.ª Ana Llorens
Pardo.
ANTECEDENTES DE HECHO
Tramitación en primera instancia
PRIMERO.- La procuradora D.ª Isabel Caudet Valero, en nombre y
representación de D. José Miguel Andrés Trinidad y de D.ª Amparo Ramos
Alcalá, interpuso demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 15 de
enero de 2010, contra la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A.”, en la que suplicaba lo siguiente: «[…] dicte Sentencia que contenga
los siguientes pronunciamientos:
»1.- Que se condene a la entidad demandada por causa de
incumplimiento culposo con negligente del contrato de gestión, objeto de
este procedimiento, a que abone a mi representada la suma de 291.488,84
euros.
»2.- Que se condene igualmente a la misma al pago de los intereses
legales de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al
Defensor del Cliente del BBVA por correo electrónico, según documento
número diez de la demanda.
»3.- Que se le condene igualmente a abonar el interés legal
incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte la Sentencia.
»4.- Que se le condene al pago de las costas que se causen en este
procedimiento.»
SEGUNDO.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera
Instancia núm. 27 de Valencia y fue registrada como procedimiento ordinario
núm. 132/2010. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento
de la parte demandada para su contestación.
TERCERO.- El procurador de la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, D. Jesús Rivaya Carol, contestó a la demanda,
mediante escrito de 6 de abril de 2010, cuyo suplico decía: «[…] dicte
Sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a los
demandantes».
CUARTO.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-
Juez de Primera Instancia núm. 27 de Valencia dictó la sentencia 342/2010,
de 30 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que
estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña.
Isabel Caudet Valero, en nombre de D. JOSÉ MIGUEL ANDRÉS TRINIDAD
y AMPARO RAMOS ALCALÁ, contra la entidad BBVA:
» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de
gestión a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros
» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés
legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de
pago al defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24
de abril de 2009) hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta
el pago, los intereses del artículo 576 de la LEC.
» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes.»
Tramitación en segunda instancia
QUINTO.- El representante procesal de la entidad “BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.” interpuso recurso de apelación contra la
sentencia 342/2010, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 27 de Valencia, suplicando la absolución de su representada
y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.
SEXTO.- D.ª Isabel Caudet Valero, en representación de D. José
Miguel Andrés Trinidad y de D.ª Amparo Ramos Alcalá, se opuso al recurso
de apelación interpuesto por la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” y solicitó que por la Audiencia Provincial se confirmara
la referida Sentencia en todos sus extremos, con la expresa imposición a los
apelantes de las costas causadas. Asimismo, impugnó el fallo de dicha
Sentencia, en lo relativo a los pronunciamientos sobre costas, solicitando
que se condenara a la demandada a pagar las costas generadas en la
primera instancia, con expresa imposición a los apelantes de las costas
causadas en la segunda instancia y demás que en derecho procedieran.
SÉPTIMO.- Del escrito de oposición al recurso de apelación y de
impugnación de la misma resolución apelada se dio traslado a la apelante
principal, quien presentó escrito de oposición a la impugnación formalizada
de contrario y suplicó a la Audiencia Provincial la estimación del recurso de
apelación y la imposición de las costas de la instancia a la contraria, así
como la desestimación de la impugnación con imposición de las causadas
por la misma en la apelación a la parte impugnante.
OCTAVO.- La resolución del recurso de apelación correspondió a la
Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el
núm. 289/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia
núm. 283/2011, de 28 de junio, cuya parte dispositiva disponía: «FALLO:
Estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia 27 de Valencia, en proceso ordinario 132/10, revocamos dicha
resolución y desestimando la demanda presentada por José M. Andrés
Trinidad y Amparo Ramos Alcalá, absolvemos de sus pretensiones a BBVA
SA, sin efectuar pronunciamiento de las costas en primera y segunda
instancia.»
Interposición y tramitación de los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación
NOVENO.- La representación procesal de D. José Miguel Andrés
Trinidad y de D.ª Amparo Ramos Alcalá interpuso recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación y contra la Sentencia núm. 283/2011, de
28 de junio.
a) La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal
se basó en la falta de aplicación del artículo 217.7 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
b) El recurso de casación se fundamentó en la infracción:
1.- Del artículo 1726 del Código Civil en relación con la infracción de
los artículos 255 y 264 del Código de Comercio.
2.- La infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de
Valores, en relación con la inaplicación de su artículo 16.
DÉCIMO.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia
Provincial a esta Sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante
la misma. Recibidas dichas actuaciones y personados D. José Miguel
Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá, por medio de la procuradora
D.ª Nuria Munar Serrano, y la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, a través de la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, se
dictó Auto de 16 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva decía: «LA SALA
ACUERDA:
»1°) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN
PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la
representación procesal de Don José Miguel Andrés Trinidad y Doña
Amparo Ramos Alcalá contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de junio de
2011, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) en el rollo de
apelación nº 289/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2010
del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Valencia.
»2°) Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con
sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala,
para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS.»
UNDÉCIMO.- Se dio traslado a la parte recurrida para que
formalizara su oposición a la admisión de los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación
del correspondiente escrito.
DUODÉCIMO.- Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber
solicitado ambas partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente
de vista o votación y fallo.
DECIMOTERCERO.- Se nombró ponente al que lo es en este trámite
y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para
votación y fallo el 6 de marzo del mismo año.
DECIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta la materia sobre la que debe
resolverse en los recursos de casación y extraordinario por infracción
procesal interpuestos, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo
fijado y se acordó someter al conocimiento del Pleno de la Sala del día 20 de
marzo de 2013.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA,
Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
D. José Miguel Andrés Trinidad y Dª Amparo Ramos Alcalá, casados
entre sí en régimen de gananciales, interpusieron demanda contra la entidad
“BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.” (en lo sucesivo, BBVA o “el
banco”) en la que reclamaban la indemnización de 291.488,84 € porque el
banco había cumplido negligentemente el contrato de gestión discrecional de
carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los
actores valores complejos y de alto riesgo como eran las participaciones
preferentes de la entidad “LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC” (en lo
sucesivo, Lehman Brothers), cuyo valor se ha visto reducido en la cantidad
reclamada como indemnización como consecuencia de la quiebra de
Lehman Brothers, cuando los demandantes habían optado por un perfil de
riesgo muy bajo al suscribir el contrato.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al
considerar que BBVA había cumplido negligentemente el contrato,
básicamente por no haber facilitado a los demandantes información correcta
y haber adquirido para los actores productos no garantizados que no se
ajustaban a su perfil de cliente minorista que habían optado por un perfil de
riesgo muy bajo.
BBVA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia y absolvió a BBVA. Los
argumentos en los que basaba su decisión eran, sucintamente, que el
contrato de gestión de cartera de inversión se asemeja al de mandato para la
gestión de un patrimonio ajeno en el que el mandatario no se compromete a
un resultado concreto de la inversión pues contrae una obligación de medios
y no de resultado, sin que el riesgo de la operación inversora se desplace a
la entidad gestora, pues sigue siendo asumido por el inversor. Considera la
Audiencia Provincial que los actores tuvieron información adecuada para
comprender la naturaleza del producto que BBVA iba a adquirir para su
cartera de inversión pues (i) recibieron información precontractual en las
conversaciones previas a la concertación de la operación, a través de
correos electrónicos en que se les ofrecía la información que demandaran (ii)
en dichas negociaciones estaban asesorados por el Sr. Zafrilla, asesor de
las empresas gestionadas por el codemandante Sr. Andrés Trinidad, (iii)
recibieron información tanto de la concreta adquisición de las participaciones
preferentes como de la evolución posterior de su cartera, incluidas dichas
participaciones preferentes, de forma periódica. Respecto a la naturaleza del
producto en relación al perfil inversor de los demandantes, la Audiencia
Provincial reconoce que puede llamar la atención que se compraran valores
complejos y de riesgo a la vista de que los actores eligieron un perfil de
riesgo muy bajo, pero afirma que la normativa vigente no impedía a clientes
conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo y resulta probada
la voluntad de los demandantes de adquirir las participaciones preferentes.
Los demandantes interpusieron recurso extraordinario por infracción
procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia
Provincial.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.
La parte demandante interpone en primer lugar recurso extraordinario
por infracción procesal en el que alega la infracción, por falta de aplicación,
del art. 217.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La infracción consistiría en
que la Audiencia Provincial no habría desplazado la carga de la prueba al
profesional experto como debería haber hecho por razones de disponibilidad
y facilidad probatoria al ser objeto de enjuiciamiento una relación contractual
entre un consumidor de perfil de riesgo muy bajo y un profesional experto. Al
existir dudas de hecho en la existencia de extralimitación del mandato
conferido por los actores a la entidad demandada en relación a la
adecuación del producto al perfil de los demandantes, alega la parte
recurrente que las consecuencias negativas de la falta de prueba han sido
atribuidas a los actores, incurriendo en la infracción procesal denunciada.
Para justificar la existencia de tal infracción cita fragmentariamente el
fundamento cuarto y el fundamento quinto de la sentencia de la Audiencia
Provincial.
TERCERO.- Valoración de la Sala. La carga de la prueba
La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que
determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino
establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos
relevantes. La prohibición de una sentencia de “non liquet” (literalmente, “no
está claro”) que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y
tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que
en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar
suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban
establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa
falta de prueba.
Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en
materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la
sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener
virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de
perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el
proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la
sentencia.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un
pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante
para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba
a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas
aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el
art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la
jurisprudencia.
En el caso objeto de este recurso no se ha producido esa infracción.
La sentencia de la Audiencia Provincial no adopta el pronunciamiento
revocatorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y
desestimatorio de la demanda basándose en que determinados hechos
hayan quedado sin probar o deficientemente acreditados. A lo que hace
referencia cuando afirma «ciertamente en este punto llama la atención y
puede generar dudas fácticas» es a la existencia de una cuestión de
contornos difíciles, por existir elementos que parecen contradictorios, como
es el perfil del riesgo otorgado a los demandantes en comparación con la
contratación de instrumentos financieros complejos de alto riesgo con
posibilidad de pérdida. Pero valora que con base en los hechos probados
(conversaciones y correos electrónicos previos a la firma del contrato, modo
en que se marcaron las casillas sobre perfil de riesgo y tipos de valores a
adquirir en el documento que recogía el contrato de gestión de cartera,
presencia del Sr. Zafrilla como asesor de los demandantes, asentimiento de
éstos en la adquisición de las preferentes de Lehman Brothers) puede
considerarse que no hubo extralimitación del banco ni incumplimiento de sus
deberes negociales. La solución dada por la Audiencia Provincial podrá ser
cuestionada por su conformidad a las características y naturaleza del
contrato que unía a las partes y a la normativa que le es aplicable, pero no
supone una aplicación de las reglas de la carga de la prueba pues no se
basa la decisión en la inexistencia o insuficiencia de prueba sobre un
determinado extremo relevante para resolver el litigio.
Si los recurrentes discrepan de la sentencia de la Audiencia Provincial
recurrida en la valoración jurídica de tales hechos por considerar que los
mismos han de ser considerados como un incumplimiento de los deberes
que para la entidad bancaria resultaban del contrato concertado con los
demandantes conforme a la normativa legal aplicable (Código Civil, Código
de Comercio, Ley del Mercado de Valores y normativa que la desarrolla), tal
cuestión no afecta a los hechos, ni por tanto a la carga de la prueba, sino a
cuestiones de naturaleza jurídica propias del recurso de casación. Es ahí
donde deben ser analizadas.
Por lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de
ser desestimado.
CUARTO.- Recurso de casación. Infracción de los preceptos del
Código Civil y del Código de Comercio relativos al mandato. Infracción
del derecho de información del inversionista establecido en la Ley del
Mercado de Valores.
El primer motivo del recurso de casación interpuesto por los
demandantes se enuncia del siguiente modo: «Infracción de los artículos
1.726 del Código Civil relativo al contrato de mandato, en relación a la
infracción de los artículos 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al
contrato de comisión mercantil y artículo 79 de la Ley del Mercado de
Valores».
Los argumentos que sustentan este motivo del recurso son,
resumidamente, que (i) existió una extralimitación de BBVA en el mandato
concedido por los demandantes pues adquirió para la cartera que gestionaba
productos que no eran acordes al perfil del inversor y (ii) el inversor solo
puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos
los extremos por él conocidos que pueden tener relevancia para el buen fin
de la operación.
El segundo y último motivo del recurso de casación de encabeza con
el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 del
Mercado de Valores en relación con la inaplicación del artículo 16 de la Ley
del Mercado de Valores de 1988, aplicable al supuesto que tratamos, ya que
dispone que las entidades de gestión deben facilitar a sus clientes
información de todos los asuntos concernientes a sus operaciones,
refiriéndose a estos deberes de información la Orden de 25 de octubre de
1995 y la norma 13ª de la Circular 1/1996 de 27 de marzo de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores».
El motivo se basa, sucintamente, en la vulneración por parte del
BBVA del derecho de información de los demandantes como consumidores
que suscriben contratos de adquisición de valores o productos de inversión
(i) en el momento inicial de adquirir las participaciones preferentes de
Lehman Brothers y (ii) en el periodo que precedió a la quiebra de esta
entidad.
QUINTO.- Las alegaciones de la recurrida respecto de la
inadmisibilidad del recurso.
La recurrida BBVA alega que los motivos del recurso de casación han
de ser inadmitidos pues pretenden la revisión de las conclusiones
probatorias de la Audiencia Provincial sobre la extralimitación de BBVA en el
mandato conferido y sobre el cumplimiento por dicha entidad de su deber de
información.
La alegación no puede ser estimada. Para apreciar si hubo o no
extralimitación de BBVA en el mandato conferido en virtud del contrato de
gestión discrecional de cartera concertado y si cumplió o no el deber de
información derivado del mismo no solamente es preciso fijar cómo
sucedieron los hechos sino también valorarlos jurídicamente teniendo en
cuenta las exigencias jurídicas derivadas del contrato suscrito por las partes
y de las normas legales aplicables al mismo.
Que la Audiencia Provincial afirme que BBVA no se extralimitó del
mandato recibido y que los demandantes tuvieron la información pertinente
supone algo más que fijar unos determinados hechos, que efectivamente
deben permanecer inalterados en casación. Supone realizar un
enjuiciamiento de los mismos aplicándoles las normas legales cuya
infracción se denuncia, pues tales normas determinan cuál debe ser la
conducta de la empresa que presta servicios de inversión en el cumplimiento
del mandato recibido del inversor y cómo debe cumplir sus obligaciones de
información al inversor. Como afirma la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo núm. 683/2012, de 21 de noviembre, RC núm. 1729/2010, con cita
de varias anteriores, la determinación de los hechos en los que la Audiencia
Provincial basa su valoración jurídica no puede ser variada en casación, pero
sí puede serlo la propia valoración jurídica de tales hechos. Se trata de
aplicar juicios de valor que aportan criterios adecuados para la subsunción
de los hechos probados en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo
control no queda fuera de la casación.
Alega asimismo BBVA que se realiza en el recurso de casación una
cita de preceptos heterogéneos, lo cual no es cierto puesto que se citan
preceptos legales reguladores del mandato y de la conducta a observar por
la empresa que opera en el mercado de valores con la que el inversor
concierta el contrato de gestión de carteras.
SEXTO.- Valoración de la Sala. El contrato de gestión de carteras
de inversión: obligaciones impuestas al profesional por la normativa
reguladora.
Los motivos han de ser analizados y resueltos conjuntamente, por la
estrecha relación que presentan.
Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e
individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una
empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores
(como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley
del Mercado de Valores) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión
personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la
cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de
profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo
al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor
rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.
En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994, puede
afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al
mandato o comisión mercantil. La sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002, dictada en el
asunto C-356/2000, caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le
Società e la Borsa (Consob), afirma en su párrafo 38 que la gestión de
carteras debe efectuarse con arreglo a un mandato en virtud del cual el
inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de
inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las
decisiones estratégicas del inversor.
Por tanto, es un contrato que por su función económica y su
significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o
comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios
ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la
confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que
confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las
operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido,
conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de
actividad, el de la inversión en valores negociables.
La citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994, afirma que dicho contrato
carece de una regulación específica y detallada de su aspecto jurídicoprivado.
No obstante, varias normas legales y reglamentarias de Derecho
interno, y algunas normas comunitarias, han regulado los requisitos que han
de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de
inversión, su organización interna y código de conducta. En principio son
normas que regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados
con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero
tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en
aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su
relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe
facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.
Entre las principales normas que hacen relación a este contrato,
vigentes en la fecha en que el mismo fue concertado, pueden destacarse las
siguientes:
1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba
servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley “la gestión
discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los
mandatos conferidos por los inversores”, y dedica el título VII a las normas
de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten
servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de
inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los
recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las
empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o
entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o
ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
deberán:
«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes y en defensa de la integridad del mercado […].
c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los
intereses de los clientes como si fuesen propios […].
e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria
sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […].»
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10
de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores
negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las
obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de
las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas
de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la
finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva
pueden destacarse las siguientes:
«Artículo 11.
»1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las
empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas
deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se
enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación,
deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se
preste el servicio. […] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:
»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente,
defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del
mercado;
»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos,
defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del
mercado;
»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos
necesarios para llevar a buen término su actividad;
»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su
experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a
los servicios solicitados;
»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el
marco de las negociaciones con sus clientes;
»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos
no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;
»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus
actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus
clientes y la integridad del mercado. […]
»Artículo 12.
»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con
ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección
equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las
operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro
sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. […]»
Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone
la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial
Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la
interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios
de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera
transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del
Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los
jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la
transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso “Kolpinghuis
Nijmegen”, asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas
cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido
efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de
interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva
93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con
consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es
detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado
de Valores.
2) Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas
de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y
desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían
actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin
anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y
del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con
cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes,
solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo
relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art.
5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda
la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos […]. 3. La información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias
para evitar malentendidos.»
3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de
1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo
de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios (art. 9, información sobre operaciones: «Las entidades deberán
informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos
concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara,
concreta y de fácil comprensión para los mismos»).
4) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de
1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y
normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se
contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
« Segundo. Principios y deberes generales de actuación
Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden,
realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha
actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
leal, defendiendo los intereses de sus clientes.
En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios
y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes.
Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información
sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia
de riesgo. […]
Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes
en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de
ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los
criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de
inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo
en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o,
en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión.
Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el
patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional,
diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez,
seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del
cliente.»
«Cuarto. Formalización contractual de la gestión de carteras
»Las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar
formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, conforme a lo
previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de
1995 Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente
comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos:
Descripción pormenorizada de los »a) criterios generales de inversión
acordados entre el cliente y la entidad.
Relación »b) concreta y detallada de los diferentes tipos de
operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los
que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar,
en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta
fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados,
productos estructurados y financiados. Deberá constar la autorización del
cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o
tipos de operación.[…]».
Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la
Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la
desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva
1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan
en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar
información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos,
que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de
alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la
imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva,
cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a
cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos
y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la
confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan
complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las
instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los
valores de la cartera (“con arreglo al mandato del cliente” o “a los mandatos
del cliente”, se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes
mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus
preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido
del contrato, fundamental en el caso del mandato (arts. 1719 del Código Civil
y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al
gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental
que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que
defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser
adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta
significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho
extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que
pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido
debidamente comprendida.
SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que
opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el
incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de
buena fe.
Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial
que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores.
Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su
responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son
incompatibles con su perfil de inversor.
Los valores negociables son activos financieros que, por su
configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de
tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr.
art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes
potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y
de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables
en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de
un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy
importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado
impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro
de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios
de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la
indemnización de los daños y perjuicios causados.
Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial
deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito,
como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la
redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo
más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva
MIFID) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el
momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la
compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y
anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de
mayo, art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4
de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).
Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de
inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran
para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de
determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de
gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de
una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya
producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la
conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al
que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.
La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información
facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque
se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores
cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en
concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les
informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó
efectivamente, así como de su evolución posterior.
Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA
a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación
contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional
de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al
profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.
En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al
inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una
contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le
pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede
invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era
el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les
atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas
que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las
casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es
evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es
significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras
indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de “muy bajo” a
“muy alto”) se añada: “además, se tomarán en cuenta los activos
seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea
coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse”. En este
caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.
No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que
justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa
reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores
solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de
buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de
valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia
existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se
define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente
comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente
(productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el
mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada
al cliente es clara y ha sido entendida.
Se observa además que los términos empleados en el contrato para
advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las
exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades
(“…lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto”, “…
comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el
apalancamiento que conllevan…”, etc.) o declaraciones no de voluntad sino
de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el
profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos
(“el cliente… dispone de conocimiento e información suficientes de la
mecánica de funcionamiento de estas inversiones...”).
Que con anterioridad a la suscripción del contrato se remitieran
correos electrónicos a los demandantes, a través del Sr. Zafrilla, no supone
tampoco el cumplimiento del estándar de información exigido por la
normativa del mercado de valores a la vista de que la información facilitada
no alerta en absoluto sobre la complejidad del producto y el riesgo que
conlleva (“…el cálculo de los cupones anuales que pagaría las emisiones de
Preferentes que estuvimos comentando ayer y la TAE que representa el
precio al que compramos…”). Tampoco lo supone que la empleada del
banco se ofreciera a facilitar los datos que se le pidieran. La obligación de
información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es
una obligación activa, no de mera disponibilidad. El contrato de gestión
discrecional de cartera de inversión es un contrato basado en la confianza
del inversor en el profesional experto en el mercado de valores. En este
sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 28/2003, de 20
de enero, RC núm. 1755/1997, hacía referencia a «[…] la complejidad de los
mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar
personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y
gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y
reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica,
consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de
inversión a terceros.». La confianza que caracteriza este tipo de relaciones
negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el
profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera
le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos
expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha
comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy
bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que
suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque
no le es jurídicamente exigible.
El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede
justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa
legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de
valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial
en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las
empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo
inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un
sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es
suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y
eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento
del elevado estándar de información que le es exigible.
Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran
acompañados del Sr. Zafrilla, asesor laboral y contable de las empresas de
las que el codemandante era administrador, supone que la información que
se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de
empresas de construcción que tenía este asesor no presupone
conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos
financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA
por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que
opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información
completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia
la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de
22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10. Lo
acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por
alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades
bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para
eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información
completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.
Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos
las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre
la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de
información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios
para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban
al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.
Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado
participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman
Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del
recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal
circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como
empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco
se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera
a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan
rechazado.
En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe
e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los
demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser
valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia
Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de
riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión
discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los
deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su
relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de
imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes
como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las
participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.
Lo expuesto lleva a que el recurso de casación deba ser estimado.
OCTAVO .- La casación de la sentencia de la Audiencia Provincial
supone que anulemos y dejemos sin efecto dicha sentencia y asumamos la
instancia.
Respecto del recurso de apelación interpuesto por BBVA, los
anteriores fundamentos suponen que dicho recurso ha de ser desestimado y
el pronunciamiento condenatorio objeto del recurso, confirmado.
Respecto de la impugnación del pronunciamiento por el que no se
hacía expresa imposición de las costas de primera instancia, formulada por
los demandantes, se considera que la complejidad de la situación fáctica y
jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial
consolidada justifica que el Juzgado de Primera Instancia hiciera uso de la
excepción al principio de vencimiento y no hiciera expresa imposición de las
costas de primera instancia, sin que sea exigible una fundamentación
especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento
objetivo en la imposición de las costas.
NOVENO.- Costas
De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el
394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal, que se desestima, deben ser
impuestas a los recurrentes y no procede hacer expresa imposición de las
costas del recurso de casación, que se estima.
Al revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial y acordarse la
desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, las costas del
recurso de apelación deben ser impuestas al BBVA y las de la impugnación,
a los demandantes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
F A L L A M O S
1.- Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal
interpuesto por D. José Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos
Alcalá contra la sentencia núm. 283/2011, de 28 de junio de 2011, de la
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictada en el recurso
de apelación núm. 289/2011.
2.- Imponemos a los expresados recurrentes las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal que desestimamos.
3.- Estimamos recurso de casación interpuesto por D. José Miguel
Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá contra la sentencia núm.
283/2011, de 28 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Novena, dictada en el recurso de apelación núm. 289/2011.
4. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni
efecto alguno, y en su lugar acordamos desestimar el recurso de
apelación interpuesto por la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” y la impugnación de D. José Miguel Andrés Trinidad
y D.ª Amparo Ramos Alcalá contra la sentencia núm. 342/2010, de 30 de
diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27
de Valencia en el procedimiento de juicio ordinario núm. 132/2010, que
confirmamos, cuyo fallo es del siguiente tenor:
«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la
procuradora Dña. Isabel Caudet Valero, en nombre de D. JOSÉ MIGUEL
ANDRÉS TRINIDAD y AMPARO RAMOS ALCALÁ, contra la entidad
BBVA:
» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de gestión
a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros
» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés
legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al
defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24 de abril de 2009)
hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el pago, los intereses del
artículo 576 de la LEC.
» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes».
5. Condenamos a la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” a las costas del recurso de apelación y a D. José
Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá a las costas de la
impugnación.
6. No procede imposición de las costas del recurso de casación.
Sala de lo Civil
PLENO
Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos
SENTENCIA
Sentencia Nº: 244/2013
Fecha Sentencia: 18/04/2013
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Nº: 1979/2011
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente
Votación y Fallo: 20/03/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: MRP
MERCADO DE VALORES. CONTRATO DE GESTIÓN DISCRECIONAL
DE CARTERA DE INVERSIÓN. Estructura negocial de mandato. El perfil
de riesgo elegido por el cliente cumple un papel integrador de las
instrucciones a seguir por el mandatario.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA GESTORA. Exigencia de un alto
estándar de buena fe e información completa, clara y precisa de la empresa
de gestión de carteras al cliente. No es admisible que la empresa de servicios
de inversión no advierta al cliente sobre la incoherencia entre el perfil del
riesgo conservador que ha elegido y la naturaleza compleja y de alto riesgo
de los valores sobre los que autoriza contratar. Imputación a la empresa de
servicios de inversión de la responsabilidad por los daños sufridos por el
cliente por la inversión en ese tipo de valores
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 1979/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena
Votación y Fallo: 20/03/2013
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
SENTENCIA Nº: 244/2013
Excmos. Sres.:
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Sebastián Sastre Papiol
D. Román García Varela
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno por
los Magistrados indicados al margen, ha visto el recuso de casación y el
recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. José
Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá, representados ante
esta Sala por la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, contra la
Sentencia núm. 283/2011, de 28 de junio, dictada por la Sección Novena
de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm.
289/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm.
132/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de
Valencia. Ha sido parte recurrida la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, representada por la procuradora D.ª Ana Llorens
Pardo.
ANTECEDENTES DE HECHO
Tramitación en primera instancia
PRIMERO.- La procuradora D.ª Isabel Caudet Valero, en nombre y
representación de D. José Miguel Andrés Trinidad y de D.ª Amparo Ramos
Alcalá, interpuso demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 15 de
enero de 2010, contra la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A.”, en la que suplicaba lo siguiente: «[…] dicte Sentencia que contenga
los siguientes pronunciamientos:
»1.- Que se condene a la entidad demandada por causa de
incumplimiento culposo con negligente del contrato de gestión, objeto de
este procedimiento, a que abone a mi representada la suma de 291.488,84
euros.
»2.- Que se condene igualmente a la misma al pago de los intereses
legales de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al
Defensor del Cliente del BBVA por correo electrónico, según documento
número diez de la demanda.
»3.- Que se le condene igualmente a abonar el interés legal
incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte la Sentencia.
»4.- Que se le condene al pago de las costas que se causen en este
procedimiento.»
SEGUNDO.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera
Instancia núm. 27 de Valencia y fue registrada como procedimiento ordinario
núm. 132/2010. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento
de la parte demandada para su contestación.
TERCERO.- El procurador de la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, D. Jesús Rivaya Carol, contestó a la demanda,
mediante escrito de 6 de abril de 2010, cuyo suplico decía: «[…] dicte
Sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a los
demandantes».
CUARTO.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-
Juez de Primera Instancia núm. 27 de Valencia dictó la sentencia 342/2010,
de 30 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que
estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña.
Isabel Caudet Valero, en nombre de D. JOSÉ MIGUEL ANDRÉS TRINIDAD
y AMPARO RAMOS ALCALÁ, contra la entidad BBVA:
» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de
gestión a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros
» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés
legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de
pago al defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24
de abril de 2009) hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta
el pago, los intereses del artículo 576 de la LEC.
» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes.»
Tramitación en segunda instancia
QUINTO.- El representante procesal de la entidad “BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.” interpuso recurso de apelación contra la
sentencia 342/2010, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 27 de Valencia, suplicando la absolución de su representada
y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.
SEXTO.- D.ª Isabel Caudet Valero, en representación de D. José
Miguel Andrés Trinidad y de D.ª Amparo Ramos Alcalá, se opuso al recurso
de apelación interpuesto por la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” y solicitó que por la Audiencia Provincial se confirmara
la referida Sentencia en todos sus extremos, con la expresa imposición a los
apelantes de las costas causadas. Asimismo, impugnó el fallo de dicha
Sentencia, en lo relativo a los pronunciamientos sobre costas, solicitando
que se condenara a la demandada a pagar las costas generadas en la
primera instancia, con expresa imposición a los apelantes de las costas
causadas en la segunda instancia y demás que en derecho procedieran.
SÉPTIMO.- Del escrito de oposición al recurso de apelación y de
impugnación de la misma resolución apelada se dio traslado a la apelante
principal, quien presentó escrito de oposición a la impugnación formalizada
de contrario y suplicó a la Audiencia Provincial la estimación del recurso de
apelación y la imposición de las costas de la instancia a la contraria, así
como la desestimación de la impugnación con imposición de las causadas
por la misma en la apelación a la parte impugnante.
OCTAVO.- La resolución del recurso de apelación correspondió a la
Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el
núm. 289/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia
núm. 283/2011, de 28 de junio, cuya parte dispositiva disponía: «FALLO:
Estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia 27 de Valencia, en proceso ordinario 132/10, revocamos dicha
resolución y desestimando la demanda presentada por José M. Andrés
Trinidad y Amparo Ramos Alcalá, absolvemos de sus pretensiones a BBVA
SA, sin efectuar pronunciamiento de las costas en primera y segunda
instancia.»
Interposición y tramitación de los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación
NOVENO.- La representación procesal de D. José Miguel Andrés
Trinidad y de D.ª Amparo Ramos Alcalá interpuso recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación y contra la Sentencia núm. 283/2011, de
28 de junio.
a) La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal
se basó en la falta de aplicación del artículo 217.7 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
b) El recurso de casación se fundamentó en la infracción:
1.- Del artículo 1726 del Código Civil en relación con la infracción de
los artículos 255 y 264 del Código de Comercio.
2.- La infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de
Valores, en relación con la inaplicación de su artículo 16.
DÉCIMO.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia
Provincial a esta Sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante
la misma. Recibidas dichas actuaciones y personados D. José Miguel
Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá, por medio de la procuradora
D.ª Nuria Munar Serrano, y la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.”, a través de la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, se
dictó Auto de 16 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva decía: «LA SALA
ACUERDA:
»1°) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN
PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la
representación procesal de Don José Miguel Andrés Trinidad y Doña
Amparo Ramos Alcalá contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de junio de
2011, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) en el rollo de
apelación nº 289/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2010
del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Valencia.
»2°) Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con
sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala,
para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS.»
UNDÉCIMO.- Se dio traslado a la parte recurrida para que
formalizara su oposición a la admisión de los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación
del correspondiente escrito.
DUODÉCIMO.- Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber
solicitado ambas partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente
de vista o votación y fallo.
DECIMOTERCERO.- Se nombró ponente al que lo es en este trámite
y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para
votación y fallo el 6 de marzo del mismo año.
DECIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta la materia sobre la que debe
resolverse en los recursos de casación y extraordinario por infracción
procesal interpuestos, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo
fijado y se acordó someter al conocimiento del Pleno de la Sala del día 20 de
marzo de 2013.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA,
Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
D. José Miguel Andrés Trinidad y Dª Amparo Ramos Alcalá, casados
entre sí en régimen de gananciales, interpusieron demanda contra la entidad
“BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.” (en lo sucesivo, BBVA o “el
banco”) en la que reclamaban la indemnización de 291.488,84 € porque el
banco había cumplido negligentemente el contrato de gestión discrecional de
carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los
actores valores complejos y de alto riesgo como eran las participaciones
preferentes de la entidad “LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC” (en lo
sucesivo, Lehman Brothers), cuyo valor se ha visto reducido en la cantidad
reclamada como indemnización como consecuencia de la quiebra de
Lehman Brothers, cuando los demandantes habían optado por un perfil de
riesgo muy bajo al suscribir el contrato.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al
considerar que BBVA había cumplido negligentemente el contrato,
básicamente por no haber facilitado a los demandantes información correcta
y haber adquirido para los actores productos no garantizados que no se
ajustaban a su perfil de cliente minorista que habían optado por un perfil de
riesgo muy bajo.
BBVA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia y absolvió a BBVA. Los
argumentos en los que basaba su decisión eran, sucintamente, que el
contrato de gestión de cartera de inversión se asemeja al de mandato para la
gestión de un patrimonio ajeno en el que el mandatario no se compromete a
un resultado concreto de la inversión pues contrae una obligación de medios
y no de resultado, sin que el riesgo de la operación inversora se desplace a
la entidad gestora, pues sigue siendo asumido por el inversor. Considera la
Audiencia Provincial que los actores tuvieron información adecuada para
comprender la naturaleza del producto que BBVA iba a adquirir para su
cartera de inversión pues (i) recibieron información precontractual en las
conversaciones previas a la concertación de la operación, a través de
correos electrónicos en que se les ofrecía la información que demandaran (ii)
en dichas negociaciones estaban asesorados por el Sr. Zafrilla, asesor de
las empresas gestionadas por el codemandante Sr. Andrés Trinidad, (iii)
recibieron información tanto de la concreta adquisición de las participaciones
preferentes como de la evolución posterior de su cartera, incluidas dichas
participaciones preferentes, de forma periódica. Respecto a la naturaleza del
producto en relación al perfil inversor de los demandantes, la Audiencia
Provincial reconoce que puede llamar la atención que se compraran valores
complejos y de riesgo a la vista de que los actores eligieron un perfil de
riesgo muy bajo, pero afirma que la normativa vigente no impedía a clientes
conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo y resulta probada
la voluntad de los demandantes de adquirir las participaciones preferentes.
Los demandantes interpusieron recurso extraordinario por infracción
procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia
Provincial.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.
La parte demandante interpone en primer lugar recurso extraordinario
por infracción procesal en el que alega la infracción, por falta de aplicación,
del art. 217.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La infracción consistiría en
que la Audiencia Provincial no habría desplazado la carga de la prueba al
profesional experto como debería haber hecho por razones de disponibilidad
y facilidad probatoria al ser objeto de enjuiciamiento una relación contractual
entre un consumidor de perfil de riesgo muy bajo y un profesional experto. Al
existir dudas de hecho en la existencia de extralimitación del mandato
conferido por los actores a la entidad demandada en relación a la
adecuación del producto al perfil de los demandantes, alega la parte
recurrente que las consecuencias negativas de la falta de prueba han sido
atribuidas a los actores, incurriendo en la infracción procesal denunciada.
Para justificar la existencia de tal infracción cita fragmentariamente el
fundamento cuarto y el fundamento quinto de la sentencia de la Audiencia
Provincial.
TERCERO.- Valoración de la Sala. La carga de la prueba
La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que
determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino
establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos
relevantes. La prohibición de una sentencia de “non liquet” (literalmente, “no
está claro”) que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y
tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que
en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar
suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban
establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa
falta de prueba.
Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en
materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la
sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener
virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de
perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el
proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la
sentencia.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un
pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante
para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba
a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas
aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el
art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la
jurisprudencia.
En el caso objeto de este recurso no se ha producido esa infracción.
La sentencia de la Audiencia Provincial no adopta el pronunciamiento
revocatorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y
desestimatorio de la demanda basándose en que determinados hechos
hayan quedado sin probar o deficientemente acreditados. A lo que hace
referencia cuando afirma «ciertamente en este punto llama la atención y
puede generar dudas fácticas» es a la existencia de una cuestión de
contornos difíciles, por existir elementos que parecen contradictorios, como
es el perfil del riesgo otorgado a los demandantes en comparación con la
contratación de instrumentos financieros complejos de alto riesgo con
posibilidad de pérdida. Pero valora que con base en los hechos probados
(conversaciones y correos electrónicos previos a la firma del contrato, modo
en que se marcaron las casillas sobre perfil de riesgo y tipos de valores a
adquirir en el documento que recogía el contrato de gestión de cartera,
presencia del Sr. Zafrilla como asesor de los demandantes, asentimiento de
éstos en la adquisición de las preferentes de Lehman Brothers) puede
considerarse que no hubo extralimitación del banco ni incumplimiento de sus
deberes negociales. La solución dada por la Audiencia Provincial podrá ser
cuestionada por su conformidad a las características y naturaleza del
contrato que unía a las partes y a la normativa que le es aplicable, pero no
supone una aplicación de las reglas de la carga de la prueba pues no se
basa la decisión en la inexistencia o insuficiencia de prueba sobre un
determinado extremo relevante para resolver el litigio.
Si los recurrentes discrepan de la sentencia de la Audiencia Provincial
recurrida en la valoración jurídica de tales hechos por considerar que los
mismos han de ser considerados como un incumplimiento de los deberes
que para la entidad bancaria resultaban del contrato concertado con los
demandantes conforme a la normativa legal aplicable (Código Civil, Código
de Comercio, Ley del Mercado de Valores y normativa que la desarrolla), tal
cuestión no afecta a los hechos, ni por tanto a la carga de la prueba, sino a
cuestiones de naturaleza jurídica propias del recurso de casación. Es ahí
donde deben ser analizadas.
Por lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de
ser desestimado.
CUARTO.- Recurso de casación. Infracción de los preceptos del
Código Civil y del Código de Comercio relativos al mandato. Infracción
del derecho de información del inversionista establecido en la Ley del
Mercado de Valores.
El primer motivo del recurso de casación interpuesto por los
demandantes se enuncia del siguiente modo: «Infracción de los artículos
1.726 del Código Civil relativo al contrato de mandato, en relación a la
infracción de los artículos 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al
contrato de comisión mercantil y artículo 79 de la Ley del Mercado de
Valores».
Los argumentos que sustentan este motivo del recurso son,
resumidamente, que (i) existió una extralimitación de BBVA en el mandato
concedido por los demandantes pues adquirió para la cartera que gestionaba
productos que no eran acordes al perfil del inversor y (ii) el inversor solo
puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos
los extremos por él conocidos que pueden tener relevancia para el buen fin
de la operación.
El segundo y último motivo del recurso de casación de encabeza con
el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 del
Mercado de Valores en relación con la inaplicación del artículo 16 de la Ley
del Mercado de Valores de 1988, aplicable al supuesto que tratamos, ya que
dispone que las entidades de gestión deben facilitar a sus clientes
información de todos los asuntos concernientes a sus operaciones,
refiriéndose a estos deberes de información la Orden de 25 de octubre de
1995 y la norma 13ª de la Circular 1/1996 de 27 de marzo de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores».
El motivo se basa, sucintamente, en la vulneración por parte del
BBVA del derecho de información de los demandantes como consumidores
que suscriben contratos de adquisición de valores o productos de inversión
(i) en el momento inicial de adquirir las participaciones preferentes de
Lehman Brothers y (ii) en el periodo que precedió a la quiebra de esta
entidad.
QUINTO.- Las alegaciones de la recurrida respecto de la
inadmisibilidad del recurso.
La recurrida BBVA alega que los motivos del recurso de casación han
de ser inadmitidos pues pretenden la revisión de las conclusiones
probatorias de la Audiencia Provincial sobre la extralimitación de BBVA en el
mandato conferido y sobre el cumplimiento por dicha entidad de su deber de
información.
La alegación no puede ser estimada. Para apreciar si hubo o no
extralimitación de BBVA en el mandato conferido en virtud del contrato de
gestión discrecional de cartera concertado y si cumplió o no el deber de
información derivado del mismo no solamente es preciso fijar cómo
sucedieron los hechos sino también valorarlos jurídicamente teniendo en
cuenta las exigencias jurídicas derivadas del contrato suscrito por las partes
y de las normas legales aplicables al mismo.
Que la Audiencia Provincial afirme que BBVA no se extralimitó del
mandato recibido y que los demandantes tuvieron la información pertinente
supone algo más que fijar unos determinados hechos, que efectivamente
deben permanecer inalterados en casación. Supone realizar un
enjuiciamiento de los mismos aplicándoles las normas legales cuya
infracción se denuncia, pues tales normas determinan cuál debe ser la
conducta de la empresa que presta servicios de inversión en el cumplimiento
del mandato recibido del inversor y cómo debe cumplir sus obligaciones de
información al inversor. Como afirma la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo núm. 683/2012, de 21 de noviembre, RC núm. 1729/2010, con cita
de varias anteriores, la determinación de los hechos en los que la Audiencia
Provincial basa su valoración jurídica no puede ser variada en casación, pero
sí puede serlo la propia valoración jurídica de tales hechos. Se trata de
aplicar juicios de valor que aportan criterios adecuados para la subsunción
de los hechos probados en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo
control no queda fuera de la casación.
Alega asimismo BBVA que se realiza en el recurso de casación una
cita de preceptos heterogéneos, lo cual no es cierto puesto que se citan
preceptos legales reguladores del mandato y de la conducta a observar por
la empresa que opera en el mercado de valores con la que el inversor
concierta el contrato de gestión de carteras.
SEXTO.- Valoración de la Sala. El contrato de gestión de carteras
de inversión: obligaciones impuestas al profesional por la normativa
reguladora.
Los motivos han de ser analizados y resueltos conjuntamente, por la
estrecha relación que presentan.
Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e
individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una
empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores
(como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley
del Mercado de Valores) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión
personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la
cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de
profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo
al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor
rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.
En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994, puede
afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al
mandato o comisión mercantil. La sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002, dictada en el
asunto C-356/2000, caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le
Società e la Borsa (Consob), afirma en su párrafo 38 que la gestión de
carteras debe efectuarse con arreglo a un mandato en virtud del cual el
inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de
inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las
decisiones estratégicas del inversor.
Por tanto, es un contrato que por su función económica y su
significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o
comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios
ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la
confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que
confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las
operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido,
conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de
actividad, el de la inversión en valores negociables.
La citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994, afirma que dicho contrato
carece de una regulación específica y detallada de su aspecto jurídicoprivado.
No obstante, varias normas legales y reglamentarias de Derecho
interno, y algunas normas comunitarias, han regulado los requisitos que han
de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de
inversión, su organización interna y código de conducta. En principio son
normas que regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados
con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero
tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en
aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su
relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe
facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.
Entre las principales normas que hacen relación a este contrato,
vigentes en la fecha en que el mismo fue concertado, pueden destacarse las
siguientes:
1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba
servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley “la gestión
discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los
mandatos conferidos por los inversores”, y dedica el título VII a las normas
de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten
servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de
inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los
recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las
empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o
entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o
ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
deberán:
«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes y en defensa de la integridad del mercado […].
c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los
intereses de los clientes como si fuesen propios […].
e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria
sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […].»
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10
de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores
negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las
obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de
las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas
de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la
finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva
pueden destacarse las siguientes:
«Artículo 11.
»1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las
empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas
deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se
enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación,
deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se
preste el servicio. […] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:
»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente,
defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del
mercado;
»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos,
defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del
mercado;
»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos
necesarios para llevar a buen término su actividad;
»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su
experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a
los servicios solicitados;
»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el
marco de las negociaciones con sus clientes;
»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos
no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;
»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus
actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus
clientes y la integridad del mercado. […]
»Artículo 12.
»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con
ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección
equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las
operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro
sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. […]»
Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone
la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial
Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la
interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios
de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera
transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del
Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los
jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la
transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso “Kolpinghuis
Nijmegen”, asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas
cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido
efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de
interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva
93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con
consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es
detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado
de Valores.
2) Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas
de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y
desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían
actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin
anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y
del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con
cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes,
solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo
relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art.
5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda
la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos […]. 3. La información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias
para evitar malentendidos.»
3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de
1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo
de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios (art. 9, información sobre operaciones: «Las entidades deberán
informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos
concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara,
concreta y de fácil comprensión para los mismos»).
4) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de
1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y
normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se
contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
« Segundo. Principios y deberes generales de actuación
Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden,
realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha
actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
leal, defendiendo los intereses de sus clientes.
En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios
y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes.
Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información
sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia
de riesgo. […]
Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes
en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de
ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los
criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de
inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo
en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o,
en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión.
Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el
patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional,
diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez,
seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del
cliente.»
«Cuarto. Formalización contractual de la gestión de carteras
»Las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar
formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, conforme a lo
previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de
1995 Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente
comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos:
Descripción pormenorizada de los »a) criterios generales de inversión
acordados entre el cliente y la entidad.
Relación »b) concreta y detallada de los diferentes tipos de
operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los
que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar,
en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta
fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados,
productos estructurados y financiados. Deberá constar la autorización del
cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o
tipos de operación.[…]».
Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la
Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la
desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva
1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan
en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar
información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos,
que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de
alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la
imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva,
cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a
cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos
y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la
confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan
complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las
instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los
valores de la cartera (“con arreglo al mandato del cliente” o “a los mandatos
del cliente”, se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes
mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus
preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido
del contrato, fundamental en el caso del mandato (arts. 1719 del Código Civil
y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al
gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental
que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que
defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser
adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta
significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho
extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que
pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido
debidamente comprendida.
SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que
opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el
incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de
buena fe.
Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial
que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores.
Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su
responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son
incompatibles con su perfil de inversor.
Los valores negociables son activos financieros que, por su
configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de
tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr.
art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes
potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y
de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables
en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de
un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy
importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado
impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro
de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios
de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la
indemnización de los daños y perjuicios causados.
Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial
deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito,
como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la
redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo
más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva
MIFID) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el
momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la
compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y
anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de
mayo, art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4
de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).
Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de
inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran
para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de
determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de
gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de
una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya
producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la
conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al
que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.
La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información
facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque
se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores
cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en
concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les
informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó
efectivamente, así como de su evolución posterior.
Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA
a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación
contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional
de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al
profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.
En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al
inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una
contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le
pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede
invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era
el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les
atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas
que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las
casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es
evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es
significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras
indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de “muy bajo” a
“muy alto”) se añada: “además, se tomarán en cuenta los activos
seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea
coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse”. En este
caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.
No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que
justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa
reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores
solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de
buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de
valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia
existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se
define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente
comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente
(productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el
mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada
al cliente es clara y ha sido entendida.
Se observa además que los términos empleados en el contrato para
advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las
exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades
(“…lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto”, “…
comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el
apalancamiento que conllevan…”, etc.) o declaraciones no de voluntad sino
de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el
profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos
(“el cliente… dispone de conocimiento e información suficientes de la
mecánica de funcionamiento de estas inversiones...”).
Que con anterioridad a la suscripción del contrato se remitieran
correos electrónicos a los demandantes, a través del Sr. Zafrilla, no supone
tampoco el cumplimiento del estándar de información exigido por la
normativa del mercado de valores a la vista de que la información facilitada
no alerta en absoluto sobre la complejidad del producto y el riesgo que
conlleva (“…el cálculo de los cupones anuales que pagaría las emisiones de
Preferentes que estuvimos comentando ayer y la TAE que representa el
precio al que compramos…”). Tampoco lo supone que la empleada del
banco se ofreciera a facilitar los datos que se le pidieran. La obligación de
información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es
una obligación activa, no de mera disponibilidad. El contrato de gestión
discrecional de cartera de inversión es un contrato basado en la confianza
del inversor en el profesional experto en el mercado de valores. En este
sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 28/2003, de 20
de enero, RC núm. 1755/1997, hacía referencia a «[…] la complejidad de los
mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar
personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y
gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y
reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica,
consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de
inversión a terceros.». La confianza que caracteriza este tipo de relaciones
negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el
profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera
le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos
expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha
comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy
bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que
suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque
no le es jurídicamente exigible.
El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede
justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa
legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de
valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial
en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las
empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo
inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un
sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es
suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y
eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento
del elevado estándar de información que le es exigible.
Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran
acompañados del Sr. Zafrilla, asesor laboral y contable de las empresas de
las que el codemandante era administrador, supone que la información que
se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de
empresas de construcción que tenía este asesor no presupone
conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos
financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA
por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que
opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información
completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia
la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de
22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10. Lo
acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por
alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades
bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para
eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información
completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.
Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos
las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre
la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de
información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios
para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban
al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.
Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado
participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman
Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del
recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal
circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como
empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco
se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera
a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan
rechazado.
En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe
e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los
demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser
valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia
Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de
riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión
discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los
deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su
relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de
imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes
como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las
participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.
Lo expuesto lleva a que el recurso de casación deba ser estimado.
OCTAVO .- La casación de la sentencia de la Audiencia Provincial
supone que anulemos y dejemos sin efecto dicha sentencia y asumamos la
instancia.
Respecto del recurso de apelación interpuesto por BBVA, los
anteriores fundamentos suponen que dicho recurso ha de ser desestimado y
el pronunciamiento condenatorio objeto del recurso, confirmado.
Respecto de la impugnación del pronunciamiento por el que no se
hacía expresa imposición de las costas de primera instancia, formulada por
los demandantes, se considera que la complejidad de la situación fáctica y
jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial
consolidada justifica que el Juzgado de Primera Instancia hiciera uso de la
excepción al principio de vencimiento y no hiciera expresa imposición de las
costas de primera instancia, sin que sea exigible una fundamentación
especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento
objetivo en la imposición de las costas.
NOVENO.- Costas
De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el
394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal, que se desestima, deben ser
impuestas a los recurrentes y no procede hacer expresa imposición de las
costas del recurso de casación, que se estima.
Al revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial y acordarse la
desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, las costas del
recurso de apelación deben ser impuestas al BBVA y las de la impugnación,
a los demandantes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
F A L L A M O S
1.- Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal
interpuesto por D. José Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos
Alcalá contra la sentencia núm. 283/2011, de 28 de junio de 2011, de la
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictada en el recurso
de apelación núm. 289/2011.
2.- Imponemos a los expresados recurrentes las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal que desestimamos.
3.- Estimamos recurso de casación interpuesto por D. José Miguel
Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá contra la sentencia núm.
283/2011, de 28 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Novena, dictada en el recurso de apelación núm. 289/2011.
4. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni
efecto alguno, y en su lugar acordamos desestimar el recurso de
apelación interpuesto por la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” y la impugnación de D. José Miguel Andrés Trinidad
y D.ª Amparo Ramos Alcalá contra la sentencia núm. 342/2010, de 30 de
diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27
de Valencia en el procedimiento de juicio ordinario núm. 132/2010, que
confirmamos, cuyo fallo es del siguiente tenor:
«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la
procuradora Dña. Isabel Caudet Valero, en nombre de D. JOSÉ MIGUEL
ANDRÉS TRINIDAD y AMPARO RAMOS ALCALÁ, contra la entidad
BBVA:
» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de gestión
a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros
» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés
legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al
defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24 de abril de 2009)
hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el pago, los intereses del
artículo 576 de la LEC.
» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes».
5. Condenamos a la entidad “BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.” a las costas del recurso de apelación y a D. José
Miguel Andrés Trinidad y D.ª Amparo Ramos Alcalá a las costas de la
impugnación.
6. No procede imposición de las costas del recurso de casación.
- Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente,
- con devolución de los autos y del rollo de Sala.
- Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la
- COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias,
- lo pronunciamos, mandamos y firmamos
- Juan Antonio Xiol Ríos Francisco Marín Castán
- José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana
- Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas
- Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña
- Moreno
- Rafael Sarazá Jimena Sebastián Sastre Papiol
- Román García Varela Xavier O'Callaghan Muñoz
- Rafael Gimeno-Bayón Cobos
- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
- EXCMO. SR. D. Rafael Sarazá Jimena, ponente que ha sido en el
- trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
- Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
- secretario de la misma, certifico.
No hay comentarios:
Publicar un comentario