Interesante sentencia que ha llegado. El dolo, parece que queda tan patente como deseabamos. Y cada vez abunda mas ésta calificación
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Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933816/86/87
37007740 .I.G.: 28.079.00.2-2013/0012033
Recurso de Apelación 687/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1812/2012
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM
PROCURADOR D./Dña. MMMMMMMMMMMMMMMMMMM
SENTENCIA Nº 468
PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
D./Dña. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por
los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario 1812/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de
Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al
rollo de Sala 687/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Bankia
s.a.. que estuvo representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y
defendida por el letrado D. Eduardo Borrego Pérez; y de otra, como apelada-
demandante, doña MMMMMMMMMMMMMMMMM, a la que representó el Procurador don MMMMMM
MMMMMMMMMMMMy que también estuvo defendida por el letrado D. Jesús María Ruiz de
Arriaga Remírez
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Epifanio Legido López,
que expresa el común parecer de este Tribunal.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se
relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 9 julio 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en los
autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal
siguiente: “Debo estimar y estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Fraile
Mena en nombre y representación acreditada en la causa. Debo declarar y declaro la
nulidad absoluta por vicio de consentimiento en la operación de canje,
comercialización o venta de la orden de suscripción por canje n de n de Orden/op
851042200017 con CAJA MADRID por un nominal de 78 000,00 euros, orden de
suscripción n de Orden/op 850839520015 por valor de 62.000,00 euros y 800 títulos
de participaciones preferentes n orden/oper 856163190010 por un nominal de 80
000,00 euros. Debiendo declarar asimismo que la titularidad de todos los títulos a los
que se refieren dichas operaciones pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya
restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere. Debo
condenar y condeno a BANKIA SA. a que abone a MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM la
suma de 220.000,00 euros con más los intereses legales incrementados en dos puntos
desde la fecha de la inversión respectiva: 22 de mayo de 2009 y 29 de marzo de 2011
hasta el completo pago o consignación, debiendo procederse por MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM
MMMMMMM a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se
refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última.
Debo condenar y condeno a BANKIA al abono de las costas de este litigio.”
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por
la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (791 y
siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se
opuso al mismo (887 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este
tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de sala.
TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 16 de
los corrientes se han observado las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se
oponga a los que a continuación se insertan y
PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:
MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM, a través de su representación procesal, formuló demanda
frente a Bankia SA interesando del juzgador de instancia se declare: 1.-La nulidad de
la orden de suscripción por canje numero, orden/oper 851042200017 y, además, que se
le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 78.000 € a
doña MMMMMMMMMMMMMMMM, condenando también a la parte contraria a pagar una
indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de
suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y
descontando los intereses que se hayan recibido; 2.-La nulidad de la orden de
suscripción número, orden/oper 850839520015 y, además, que se le condene a la parte
demandada a la restitución del capital invertido de 62.000 € a doña MMMMMMMMMMMMMMMMMM
MMMMM, condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada
según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que
definitivamente restituye al importe entonces pagado y descontando los intereses que
se hayan recibido; 3.-La resolución del contrato de depósito o administración de
valores asociado a la cuenta de valores número 856163190010 por incumplimiento; 4.-
Se condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por
el incumplimiento contractual de 80.000 € a doña MMMMMMMMMMM, correspondiente a la
cantidad total invertida en la orden de compra con fecha 29 marzo 2011, número de
orden 856163190010 por valor de 80.000 €, condenando también a la parte contraria a
pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la
orden de compra hasta el día en que definitivamente restituye al importe entonces
pagado y descontando los intereses que se hayan recibido; 5.-Que se declare que la
titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido
el impacto de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada y 6.-Con
condena expresa la demandada de las costas causadas.
Después se formulaban por la parte demandante tres peticiones subsidiarias; una
primera relativa a la nulidad de la orden de suscripción por canje con número de
orden/oper 85104220017 por valor de 78.000 €, nulidad de la orden de suscripción
número de orden/oper 850839520015 por valor de 62.000 € y nulidad de la orden de
compra con número de orden 856163190010 por valor de 60.000 €, condenando
también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses
legales desde que se hicieron las imposiciones hasta el día en que definitivamente
restituye al importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan
recibido, con expresa imposición a la demanda de las costas causadas; la segunda
petición subsidiaria interesada que se declare la resolución del contrato de depósito o
administración de valores asociado a la cuenta de valores número 856163190010 por
incumplimiento, que se condene a la parte demandada al pago de una indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe total de
220.000 € a doña MMMMMMMMMMMMMMMMMM, descontando los intereses que se hayan recibido,
calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día
en que definitivamente restituya el importe entonces pagado para declarar también que
la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya
restituido el importe de las cantidades que se ve obligada a pagar la demandada con
condena en costas y finalmente se articulará también una tercera petición subsidiaria
en la que se solicitaba se declarase la resolución del contrato de depósito en
administración de valores a que antes se hizo mención, se indemnice, en razón del
incumplimiento de aquel contrato, en 220.000 € a doña MMMMMMMMMMMMMMMMMM, menos el
valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme
al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) y, eventualmente, al precio que la
propia entidad demandada se viera obligada establecer por imperativo legal o
administrativo. Todo ello descontando los intereses que se hayan recibido y calculados
según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que
definitivamente se restituya el importe entonces pagado, con condena en costas a la
demandada.
A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación
jurídica procesal esgrimiendo como excepciones la falta de litis consorcio pasivo
necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred s.a. y
consiguiente excepción por defecto en el modo de proponer la demanda por falta de
claridad y precisión en la determinación de las partes y pretensiones, dentro ya del
fondo del asunto solicitaba la desestimación de la demanda, que no se ajusta en
absoluto a la realidad, que violenta, por decisión unilateral de la demandante, contrato
pactado debido a cambio inesperado en la coyuntura económica y porque Caja Madrid
cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información establecidas,
siendo consciente la parte actora del producto que contrataba y de sus características
para destacar, como destacaba, el perfil inversor de doña MMMMMMMMMMMMMMMMMMM pasando
luego a analizar la relación jurídica contractual que vinculaba las partes, con mención
al proceso de gestación de aquellos contratos tanto en actividades pre-contractuales
como contractuales para especificar los rendimientos que aquellos contratos tuvieron
hasta el momento en que se genera la crisis, siendo insólita la resolución contractual
del contrato de depósito y administración de valores para establecer las conclusiones
prácticas que constan en el hecho 10º de la demanda que están unidos a los folios 358
y siguientes.
La sentencia dictada en la instancia -que obra a los folios 748 y siguientes- estimó la
demanda promovida por la representación procesal de la señora MMMMMMMM y declaró la
nulidad absoluta por vicio de consentimiento de la operación de canje,
comercialización o venta de la orden de suscripción por canje número de orden
851042200017 con Caja Madrid por un nominal de 78.000 €, orden de suscripción
número de orden/oper 850839520015 por valor de 62.000 € y 800 títulos de
participaciones preferentes número de orden/oper 856163190010 por un nominal de
80.000 €, debiendo declarar asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se
refieren dichas operaciones pasen a la entidad Bankia una vez se haya restituido el
importe de las cantidades a las que esta sentencia se refiere. Debo condenar y condena
a Bankia s.a. a que abone a doña MMMMMMMMMMMMMMMMM la suma de 220.000 € con más los
intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la inversión
respectiva: 22 mayo 2009 y 29 marzo 2011 hasta el completo pago o consignación,
debiendo procederse por doña MMMMMMMMMMMMMMMMM a la devolución de las
rentabilidades obtenidas por los productos a los que se refieren dichas operaciones
desde la fecha de la primera obtención hasta la última, condenándose también a la
demandada al pago de las costas del litigio.
SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto por Bankia SA y oposición al mismo:
Se alza contra la sentencia la representación procesal de Bankia sociedad anónima que
denuncia:
1.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de litis consorcio pasivo
necesario al no permitir la venida al proceso de Caja Madrid Finance Preferred s.a..
2.- Falta de motivación de la sentencia que aprecie la nulidad absoluta por la existencia
de un vicio del consentimiento sin determinar el concreto vicio en que se incurre,
vulnerándose lo dispuesto en el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en
relación con el artículo 24 de la Constitución.
3.- Error en la valoración de la prueba al concluir que la información facilitada a la
adquirente de las participaciones preferentes no era suficiente, haciendo mención la
parte apelante a la ficha del producto, a la documentación resumen de riesgos,
resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad,
la actuación de la demandante contra sus propios actos (teniendo en cuenta la
participación preferente adquirida en el año 2004), al tiempo que especifica que la
infracción de las normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.
4.- Error en la apreciación de la relación que unía a las partes que ha de encuadrarse en
la recepción, transmisión y ejecución de órdenes, que no en contrato de asesoramiento,
para resaltar la labor desplegada por la emisora de las participaciones preferentes.
5.- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial al concluir que
la contratación previa de las participaciones preferentes carece de trascendencia a los
efectos de implicar un conocimiento previo del producto (referencia a la adquisición de
participaciones en el año 2004)
6.- Grave error al apreciar de forma ilógica y desprovista de cualquier tipo de sustento
que la compra de marzo de 2011 se realizó directamente al emisor y no en el mercado
secundario.
7.- Error en la apreciación de los efectos de la nulidad ex artículo 1303 del código
civil, no condenándose a la actora al pago de los intereses generados por los
rendimientos percibidos por no haberlo solicitado esta parte.
8.- Imposición de las costas, dependiendo del resultado del recurso, a la parte
demandante.
Termina suplicando (folio 823) se dicte resolución por la que, estimando recurso
interpuesto, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de
este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y
expresa condena a la parte demandante y apelada a las costas causadas en ambas
instancias.
Al recurso se opuso la contraparte argumentando que:
1.- La verdaderamente responsable de la problemática suscitada en el litigio es Bankia
s.a.,
2.- La sentencia está perfectamente motivada.
3.- La demandada incumplió las obligaciones esenciales de información para un
producto extremadamente complejo,
4.- No puede acudirse a la doctrina de los actos propios en relación con participaciones
preferentes previamente adquiridas por la demandante,
5.- La infracción de las normas administrativas tiene trascendencia decisiva en relación
a la responsabilidad de la demandada; todo ello relacionado con el deber de
información a la propia demandante.
6.- El contrato de asesoramiento existió, finalmente
7.- Desconocimiento del producto por parte de la demandante,
De aquí que interese la confirmación de la sentencia.
TERCERO: Hechos acreditados en los autos:
La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica,
permite tener por acreditados los siguientes hechos:
1.- Adquisición de participaciones preferentes en el año 2004 por la demandante doña
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm por cantidad de 78.000 € (documento número uno de la demanda -
folio 686.), creyendo en definitiva que estaba contratando productos de renta fija para
inversora jubilada, minorista y desconocedora de la propia configuración de las
participaciones preferentes.
2.- Adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 mediante canje de las
preferentes a que acabamos de hacer mención y por la misma cantidad (78.000 €) en
22 mayo del año 2009, adquiriéndose en el mercado primario (documento número dos
de la demanda y folio 687), especificándose en la orden de suscripción repetida que “el
ordenante declara haber recibido información sobre el instrumento financiero a que se
refiere esta orden”. “Asimismo declara que con fecha 22 mayo 2009 ha realizado el
test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus
conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no
de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma por la repetida
demandante”. También el 22 mayo del año 2009 se expide orden de suscripción de 620
títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (documento también número
dos de la demanda y folio 688 de los autos principales) por cantidad de 62.000 €, con
vencimiento perpetuo y con la misma observación que la orden a que acabamos de
hacer mención; estas dos órdenes de suscripción, ya por canje o por suscripción directa
derivan del mercado primario, según se expresa en los documentos a que hemos hecho
mención
3.- La demandante señora mmmmmmmm suscribió también el 29 marzo del año 2011 orden de
compra de 800 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por cantidad de 80.000 €,
con mención al mercado interior (del que se adquieren las repetidas participaciones),
con detalle también de la recepción de la información del instrumento financiero y
añadiendo, este dato es importante, que “la entidad no les ha prestado un servicio de
asesoramiento en materia de inversión –aun cuando es lo cierto que doña Esther
Gómez Merino (ver sus respuestas al interrogatorio practicado en el acto del juicio) se
ocupó del asesoramiento, al menos, de una operación de canje del año 2009, al tiempo
que “era la asesora personal de la señora mmmmmmmmm aun cuando la misma podía contratar
con cualquier otro empleado de Caja Madrid”-, es decir, que no han recibido
recomendación personalizada alguna sobre el instrumento financiero al que se refiere
la presente orden y que de común acuerdo han designado a Luís Carrasco Torres como
ordenante sobre el que valorar la adecuación del producto a que se refiere la presente
orden, lo que comporta, ciertamente, (declaración de la señora Gómez y suscripción
del documento del 27 junio del año 2011) una manifiesta contradicción, sin perjuicio
de la obligación de informar verazmente al inversor minoritario de los productos que
contrate.
4.- Falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes,
títulos de carácter extremadamente complejo, como luego se verá con su regulación
legal, omitiéndose en todos los casos cuál era la concreta situación de Caja Madrid en
el año 2009 y 2011 cuando se adquieren las participaciones preferentes, precisamente
cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las
participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su
importe. Citar, a estos fines, y como acreditamiento de este específico dato, no sólo el
interrogatorio en la mmmmmmmmmmmm, como también la declaración -y los extremos de esta
última declaración son esenciales en el presente procedimiento-, de don José Antonio
Duaso Pueyo, subdirector de la sucursal en la que se comercializaron las operaciones
de la señora mmmmmmmmm, siendo precisamente este subdirector quien recepcionó las
instrucciones de la superioridad para llamar a los clientes que fueran titulares de
preferentes para ofrecerles el canje a mayor rentabilidad, expresando en su repetida
declaración, que no tenía noticia alguna sobre la insolvencia de la entidad para la que
prestaba sus servicios. Si este dato era desconocido para quien gestó el canje y que
intervino en la adquisición de las participaciones preferentes, se comprenderá la
imposibilidad de informar adecuadamente al cliente, habida cuenta que, como
acabamos de expresar, en las participaciones preferentes es decisiva la situación de
solvencia-insolvencia de quien comercializa las participaciones preferentes, pues como
expresa la sentencia dictada en la instancia son un activo societario y la renta fija es un
pasivo; la participación preferente es deuda que la sociedad contrae con los clientes y
que difícilmente podrá asumir cuando se encuentre en una situación de preinsolvencia
o insolvencia como realmente ocurrió con Caja Madrid, actualmente Bankia.
5.- En el canje de participaciones preferentes del año 2009 y en la suscripción del
propio año 2009, se dejaba constancia, en la casilla del vencimiento, que las
preferentes tenían carácter “perpetuo”, dato este que no se explicó en su enjundia y
significación a la demandante, que siempre creyó (es jubilada sin información
financiera alguna), que estaba en presencia de activos de renta fija, con posibilidad de
una rápida recuperación. Es cierto que a la señora mmmmmmmmmm se la realizó el test de
conveniencia pero para “renta fija participaciones preferentes”, cuando ambos
términos son también contradictorios (documento número cuatro de la demanda); falta
de información, respecto de lo que las participaciones preferentes son, que no queda
cercenada en modo alguno, por una declaración formal de que quien adquiere las
participaciones preferentes en sentido contrario (documento número nueve de la
demanda folios 691). Otro tanto puede decirse del documento número cinco de la
contestación que contiene resumen de emisión de participaciones preferentes, cuyos
datos técnicos son tan sólo aptos para personas expertas en el mundo financiero
(documento cinco de la contestación y folio 692).
6.- Constan en los autos que la demandante suscribió con Caja Madrid contrato de
depósito y administración de valores (documento número seis de la contestación a la
demanda -folio 696-), que somete a las partes expresamente a las normas de conducta
y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores y en
general, a los requisitos que según las características de la operación de que se trate, se
establezcan por el Ministerio de Economía (documento número seis de la contestación
a la demanda).
7.-Consta en el procedimiento, según certificación expedida por el propio subdirector
de la sucursal número 8912 del Bankia (Sr.Duaso), sociedad domiciliada en Valencia,
que de los antecedentes que constan en la misma, la cuenta de valores que detalla a
nombre de la señora mmmmmmmm, obtuvo esta en concepto de abono de cupones por los
rendimientos procedentes de las participaciones preferentes Cajamadrid 2009, de
octubre de 2009 al 2012 unos ingresos brutos de 33.979,75 € (documento número siete
de la contestación-folíolos 697 y 698-).
8.- Según informe pericial del Sr. Cerro Prieto, ratificado a presencia judicial, no es
posible asimilar las participaciones preferentes a la renta fija, a menos que no se
suministren datos sobre los riesgos que comporta la adquisición de las mismas, y
conectándolas tan sólo con la rentabilidad “sin hacer hincapié en los riesgos” . En 2009
la calificación de las participaciones preferentes era muy negativa y la situación de
necesidad de recursos propios de Cajamadrid ya se percibía. Sólo omitiendo los riesgos
podían comercializarse en el año 2009 las repetidas participaciones, que sólo son aptas
para inversores profesionales o bien para los particulares a los que la entidad facilite
las claves de acceso específicas para consultar el mercado restringido. Los riesgos de
las participaciones preferentes necesitan calibrarse y para ello el perfil del inversor no
habrá de ser el minorista o conservador.
9.- Las condiciones de prestación de los servicios de inversión, el folleto informativo o
el críptico informativo de emisión de las participaciones preferentes, no permite, para
un inversor minorista y conservador, conocer el alcance de la inversión que está
realizando y de los riesgos que comporta que son francamente elevados en la medida
de que, como expresa la sentencia dictada en la instancia “las participaciones
preferentes son aportaciones de recursos propios, es decir entregas de dinero voluntario
y a fondo perdido que hacen los preferentistas a la entidad, a cambio de una
rentabilidad pactada, pudiendo deshacerse de ellas sólo mediante su venta en un
mercado secundario”;”en realidad, se está dando dinero a fondo perdido a una entidad
insolvente con graves problemas de liquidez inmediata y con enormes problemas para
la devolución de la inversión e incluso de una rentabilidad menor” como después
ocurrió con Bankia, y
10.- la señora mmmmmmmm efectuó un desembolso de 220.000 € (capital invertido) con
imposibilidad práctica de recuperar la repetida cifra dineraria.
CUARTO: Del mantenimiento de los pronunciamientos dictados en la instancia sobre
las cuestiones procesales suscitadas en el litigio. Inexistencia de litis-consorcio pasivo
necesario:
Se suscitó tanto ante el juzgador de instancia, y, consecuentemente, ante este tribunal la
pertinencia, en su caso, de ser tenida como parte (precisamente mediante la articulación de la
excepción de litis consorcio necesario), en sede procesal, a Caja Madrid Finance Preferred
S.A., dentro del proceso promovido (juicio ordinario 1811/2000, seguido ante el juzgado de
primera instancia número 87 de Madrid) por doña mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm; para poder
pronunciarse sobre la cuestión aludida es de todo punto necesario dejar constancia de que:
1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera –Caja
Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital,
domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y
el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid,
hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la
relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los
distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que
se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades,
obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos
posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y
2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones
preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad
matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de
manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene
que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios
mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda
realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o
contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los
ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid
(Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan,
según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.
Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia
en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A. , por entender que
no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida
persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del
procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de
ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad
matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las
participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja
Madrid –Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda
ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos
dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este
caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la
afectación, por tanto, del resultado último del proceso.
Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria
interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones
preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes
es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la
gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de
la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia
demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas
las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución
de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica
de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse
muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de
ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.
En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito
cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y
absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que
es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes
que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, forman parte, las repetidas
participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya
cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad
matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el
presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos
directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la
sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la
negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones
preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda
del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se
comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento
civil, pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio
a la entidad emisora de las participaciones preferentes
Si la excepción del litis consorcio pasivo necesario es inviable, ha decirse lo propio sobre la
también excepción que se articuló de defecto legal en el modo de proponer la demanda pues
el citado escrito rector del proceso tiene los requisitos que para la demanda recoge el artículo
399 de la ley de enjuiciamiento civil, a lo que ha de sumarse la interpretación restrictiva que
para esta última excepción ha recogido siempre la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
QUINTO: De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho
sustantivo:
Vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las
participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al
igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad
bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al
tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas
porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos,
meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones.
5.A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza
jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como
recursos propios de las entidades de crédito:
5.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de
inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios
financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y
limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los
recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades
de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que
allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la
disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida
por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011,
de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos
para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida
disposición adicional segunda –que entendemos es de sumo interés para poder dar
respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros
interesa- se expresa así:
1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que
cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en
España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y
cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad
de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones
preferentes.
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra
a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de
emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial
emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de
dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que
pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los
tenedores de las participaciones preferentes, si bien:
i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o
matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la
remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.
ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o
subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos
en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito… deberán mantener en todo
momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones
realizadas y los riesgos asumidos)
En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios
o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la
situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su
grupo o subgrupo consolidable.
La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco
de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de
insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo
previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las
condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por
la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las
cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se
establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a
partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de
España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la
entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de
España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones
preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las
prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la
dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el
reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no
hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos
del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores,
subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo
consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de
los cuotapartícipes.
i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo
consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios
indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de
emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la
participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no
menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las
participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las
cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción
de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de
tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.
j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser
superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable
al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia
emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de
solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de
crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar
al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado
porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.
k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes
profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales
inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en
el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del
art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las
participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el
valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.
5.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su
apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión
de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos,
estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar
cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la
desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se
refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e
intervención de las entidades de crédito.
5.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis
de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19
diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades
que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia
en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en
particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones
reglamentarias de desarrollo.
En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con
diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un
servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o
reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones
que desarrollen esta Ley.
En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que :
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes.
*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser
imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables
con claridad como tales.
*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera
comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de
órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento
financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que
haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión,
a iniciativa de cualquiera de las partes.
*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.
Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios
realizados por cuenta del cliente.
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de
que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que
establecen los apartados siguientes.
*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia
del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la
situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad
pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le
convengan.
5.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29
junio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:
Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos
intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la
libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran
emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de
crédito y su clientela, pueda:
*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas
precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad
los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las
eventualidades propias de cada clase de operación.
*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la
entidad de crédito.
*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las
operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos
necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control
administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa
autorización.
*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus
clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la
entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o
contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información
tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos
propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a
su situación financiera.
B.- Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las
participaciones preferentes:
Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse
por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización,
naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la
buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la
inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la
trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los
fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la
permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias
obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de
información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si
es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que
estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan
unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le
oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la
participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro
de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que
haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las
participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a
cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento
del propio cliente inversor.
Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25
mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes
tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores
minoristas o conservadores.
Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total
importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se
pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su
caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia
gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener
intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia
sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos
eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al
abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las
participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada,
insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.
La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda
necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios
jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al
cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de
administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo
considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no
se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la
actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la
cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la
entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias,
cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen
carácter “perpetuo” –término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación
preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-,
difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones
preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes
vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del
principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a
través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin
información financiera alguna..
Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos,
el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente,
desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.
SEXTO: Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como
vicio del consentimiento:
6.1: Del deber de información en los contratos bancarios:
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013,
tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras
de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala
sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa
destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de
comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de
sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente
como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria
sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a
consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva
1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables,
cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un
elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por
parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de
la repetida Directiva, que damos por reproducidos.
Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen
jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la
desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de
la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en
concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la
obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes
cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa,
concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y
haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los
productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la
imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los
intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la
atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un
campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
“Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión
desempeñan una función integradora del contenido del contrato”. “Por eso es fundamental
que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de
riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional
informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales
referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que
pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente
comprendida.”
En conclusión – y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos
refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa,
clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de
determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo”
6.2.- De los vicios del consentimiento (dolo y error) como soporte jurídico esencial de
la demanda:
La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las
participaciones preferentes porque se dio un dolo por omisión, sin tener en cuenta que
se trataba de un inversor minorista, al que se le hizo adquirir un producto complejo de
máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era
ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia
profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente
enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo
lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del
código civil; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a
la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica
demandada; también se suscitaba, en el suplico que contiene la petición principal de la
demanda, la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a
la cuenta de valores individualizada en el procedimiento, extremo que no se recoge en
la sentencia dictada en la instancia y que no fuera apelada por la parte demandante,
quien tampoco impugnó el recurso interpuesto de contrario.
Existió, en tesis del demandante y de la misma sentencia dictada en la instancia, un
consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la
demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son
el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte
demandante.
Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento
prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo
1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el
otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las
maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de
silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo
contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como
también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del
deber de informar que exige la buena fe -sentencias de 11 mayo 1993, 23 marzo 1994,
29 diciembre 1999, 27 noviembre 1998- y sentencia también de 11 diciembre 2006,
que concreta que constituye dolo “la reticencia consistente en la omisión de hechos o
circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto
de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico”. En el
mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010.
Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real
situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible
frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se
incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación
de las aludidas participaciones.
En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector
del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia
dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las
también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y
31 de enero y 8 de marzo de 2013) , para que pueda invalidar el error el contrato es
preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a
contratar (sentencias de 6 febrero 18 abril 1978, 6 febrero 1999, 12 julio 2002, 24
enero 2003, 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala
primera del Tribunal Supremo); también es preciso (debiendo tener a la vista,
obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil), que el
repetido error no sea imputable a quien lo padece (sentencias del Tribunal Supremo de
22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005) y que además sea excusable,
entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando
una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su
consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.
Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores
del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato;
extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente,
con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad
bancaria, inversora minoritaria, jubilada y carente de cualquier conocimiento
financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones
preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan.
Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se verá, al desestimar el
recurso devolutivo interpuesto que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo
(no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo ni
en el año 2004 ni en el año 2009 como tampoco en el año 2011) generador del error –
que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las
órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados.
Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes
y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la
inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información
relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda
obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital
invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente
enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en
definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal
resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las
hubiese ideado y comercializado.
Cuanto se ha expuesto no lo trasladamos, sin más, al contrato personal de
asesoramiento, pues el juzgador de instancia no decreta la nulidad del repetido contrato
–celebrado, en nuestro caso, de forma verbal y en virtud del cual asesoró a la
demandante doña Esther Gómez Merino; contrato el precipitado que no se identifica
con el contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores,
aún cuando es lo cierto que este contrato, como ya vimos, recoge en su estipulación o
condición general primera que las partes se someten expresamente a las normas de
conducta y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores
y en general, a los requisitos que, según las características de la operación de que se
trate, se establezcan por el Ministerio de Economía, lo que está remitiendo al
suministro de la necesaria información y, en suma, el oportuno asesoramiento; pero
como la sentencia de instancia no recoge el particular extremo relativo a este contrato
en cuanto a su anulación y como el demandante no apeló la sentencia, este tribunal no
deberá pronunciarse –más allá de lo expuesto- sobre este especifico particular, cuando
es evidente, a mayor abundamiento, que sí existe dolo omisivo porque no hubo
información necesaria desde la normativa reguladora del mercado de valores que
recoge el contrato de depósito y administración a que hemos hecho mención
previamente.
SÉPTIMO: De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los
hechos acreditados en la normativa aplicable:
Si los hechos acreditados se subsumen en la normativa aplicable y la jurisprudencia a
que hemos hecho mención, llegaremos a la conclusión de que el recurso devolutivo
interpuesto es inviable porque ciertamente se dio dolo omisivo generador de error
sobre el objeto de los contratos de adquisición de participaciones preferentes,
precisamente por incumplimiento de la obligación de información que tenía la entidad
bancaria, no sólo desde la regulación del propio mercado de valores, sino también de la
normativa general que le afectaba y afecta y del propio contenido del contrato de
depósito en administración de valores, además de la designación de una asesora
personal por parte de banca para la demandante.
Ello es así porque:
A.- No era necesario traer al proceso a la entidad Caja Madrid Finance Preferred s.a.
emisora de las participaciones preferentes, en la medida que fue la demandada
(actualmente Bankia), la que ideó, comercializó y se benefició de la inversión
efectuada por la demandante, persona sin formación financiera, jubilada, y que llegó a
depositar en Bankia, para participaciones preferentes, nada menos que la cantidad de
220.000 €, ya mediante el canje de participaciones anteriores (año 2004) o por
suscripción de órdenes de compra, pues, como se especificó en la fundamentación
jurídica que precede no se está en presencia de una situación litisconsorcial en la
vertiente pasiva del proceso, habida cuenta que fue Caja Madrid, y Bankia, quien puso
en el mercado, con los efectos perniciosos que luego se demostraron, las
participaciones preferentes, utilizando, en cuanto a la emisión, una entidad totalmente
instrumental, como se infiere del procedimiento y también puede deducirse de una
lectura atenta de la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo.
B.- La sentencia está motivada cuando llega a la conclusión de que se da la nulidad de
los contratos celebrados por vicios de consentimiento, que tiene que residenciarse,
obviamente, en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los artículos 1265,
1266 y 1269 del código civil, sin olvidar, que la jurisprudencia ya desde antiguo no ha
asimilado exhaustividad con motivación, siendo suficiente con que pueda entenderse
por las partes la subsunción que el juzgador realiza al relacionar los hechos con las
normas aplicables, y la jurisprudencia que las interpreta, para sentar la conclusión que
el fallo encarna; si así se hace no podrá hablarse de infracción del artículo 218 de la ley
de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución. La sentencia
dictada en la instancia da respuesta al pedimento principal que se articuló en la
demanda, con su específica estimación, al tiempo que también se deja constancia de
que la cantidad que debe percibir la actora se vea reducida, descontando de la misma,
la remuneración de las participaciones preferentes, cuyos contratos base se anulan,
entendiendo este tribunal que propiamente nos hallamos ante una anulación más que
ante una nulidad absoluta por falta total de consentimiento, pues el citado
consentimiento se prestó, aún cuando extremadamente viciado por la omisión dolosa
generadora del error esencial y excusable. No se incluyen en la propia compensación
los intereses que pudieron haberse devengado como consecuencia de las cantidades
abonadas por Caja Madrid a la señora mmmmmmmm pues este específico extremo debió
recogerse de modo concreto por la parte demandada acudiendo incluso a la
formulación de la oportuna reconvención. La parte demandante, en la demanda, como
ya vimos previamente, dejó constancia de la aceptación de que se les contasen de la
cantidad a percibir por la demandante “los intereses que se hayan recibido” como fruto
de la contratación de la participación preferente, sin incluir los intereses de los
intereses, que tan sólo podrían ser llevados al articulo 1303 del código civil a través de
una petición expresa de la parte, ya había compensación o, como dijimos, a través de la
oportuna reconvención (ver a estos fines el folio 358 de los autos en el párrafo
inmediatamente anterior a las conclusiones fácticas de la contestación y el propio
suplico de ésta última).
C.- No se dio error en la valoración de la prueba cuando el juzgador de instancia
detalla que la información fue insuficiente, extremo este (tercer motivo del recurso)
que recibe la necesaria respuesta desde los deberes que la vigente legislación establece
para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión,
como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia a que antes
hicimos mención, fechada el 18 abril del año 2013, del Pleno de la Sala Primera; y es
que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al
propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el
artículo 1261 del código civil, información que es imprescindible también, incluso,
cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas
tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su
principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007,
traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva 93/13/CEE. Decir, desde la
regulación de las preferentes, en la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de
25 mayo, que no se suministró la necesaria información a una persona jubilada, con
depósitos en Caja Madrid, y ajena, obviamente, al campo financiero, por más que el
año 2004 hubiese adquirido otras participaciones preferentes, nunca explicadas. La
tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos,
cuando éstas afirmaciones (la suficiencia informativa) se realiza en sede judicial, pues
a nadie se le oculta que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter
perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que
puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de
jubilado a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue
ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es
evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es
consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el
propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos
los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida
información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que
luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones
preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni
qué decir tiene que el canje de participaciones preferentes (de 2004 a 2009), desde
cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde
el primer momento la señora mmmmmmmm entendió que había invertido en productos total y
absolutamente seguros.
D.- Ya se encuadre la actividad de Caja Madrid en el campo de la recepción,
transmisión y ejecución de órdenes o en un específico contrato de asesoramiento que
se le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores
asociado a cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter
personal y verbal, siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información
veraz sobre el producto colocado al cliente minorista (llamémosla así a la jubilada
doña mmmmmmmmmmmmm) para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado
recuperar el principal depositado por persona que desconocía que aquellos fondos iban
a pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo
siete de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y
obligaciones de información de los intermediarios financieros.
E.- Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado a la señora
mmmmmmmmm al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese
dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene
un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos,
máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad
bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que
determinados afectados –ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso
a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la
situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia s.a.), que está siendo
reflotada con fondos públicos.
F.- No a los actos propios. El hecho de haber adquirido participaciones preferentes en
el año 2004, percibiendo los intereses, permitía a la señora mmmmmmmm conocer en
profundidad las participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en
recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone
tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener
intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias
jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos
provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente,
hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos
de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual
precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro
inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los
casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a
contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error.
G.- Decir, finalmente, que la sentencia dictada la instancia si se ocupa de los intereses
percibidos por la demandante, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los
datos que constan en autos, y es que la sentencia repetida establece que los 220.000 €
abonados devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos, devengados
desde la fecha de la inversión y hasta la total restitución de su importe, devolviendo
doña mmmmmmmmmmmmmm la rentabilidad es que hubiera podido obtener, derivada de estas
participaciones preferentes desde la fecha de la inversión de 22 mayo 2009 y 29 marzo
2011, todo ello de acuerdo con el contenido del artículo 1303 del código civil; ahora
bien, cuestión distinta es el abono de intereses derivantes de estos intereses, que no se
pidieron vía compensación de modo expreso como tampoco se formuló reconvención.
De otra parte difícilmente, como pretende la parte apelante, podría darse un
pronunciamiento condenatorio a la devolución cuando Bankia s.a. no reconvino,
habiendo procedido la juzgadora de instancia a dar cumplimiento a los efectos que para
la nulidad del contrato establece el precepto a que se acaba de hacer mención.
H.- Que las participaciones preferentes se adquieren en el mercado primario, interior o
secundario, no tiene, a nuestros efectos, la trascendencia que la parte da a estos
extremos en su recurso, pues es indudable, desde la documentación examinada por ese
tribunal, y especialmente los documentos 2 y 13 de la demanda, que las participaciones
preferentes se adquieren en el primer caso en el mercado primario y en el segundo en
el mercado “int”, que puede referirse al mercado interior, que no al secundario-, sin
que haya resultado adecuadamente explicado que el extremo del mercado interior
suponga tanto como que se compraron a terceras personas en el mercado secundario,
precisamente cuando las dificultades extremas en la venta de participaciones, ya en el
año 2009 era evidente, de aquí que entienda juzgador que puedan haberse obtenido, de
alguna forma, desde la propia entidad emisora de aquellos títulos, e
I.- Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad
o anulabilidad de un contrato –pues su regulación tiene que ser examinada por la
jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer
texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella
infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas
imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación
financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error.
Desde todo lo expuesto que desestimemos en su integridad el recurso devolutivo
interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en
la instancia, que tiene un soporte probatorio -documental, testifical y pericial-, que
permitió al juzgador de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era
viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del
juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte
fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.
OCTAVO: Régimen de costas:
Las costas de la alzada, al haberse desestimado el recurso, se imponen a su promotor
desde el contenido del artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación
III.- FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a.. que estuvo
representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril al el que se opuso doña
mmmmmmmmmmmmmm, a la que representó el Procurador don Javier Fraile Mena, contra
la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 87 de Madrid (juicio
ordinario 1812/2012) en 9 julio 2013, debemos confirmar, como desde la
argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición
de las costas producidas en la alzada a su promotor.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso
ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos
extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos
previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de
veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para
recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y
consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto
S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-nº rollo-año, bajo apercibimiento de no
admitir a trámite el recurso formulado.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este
Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no
verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el
Tribunal Supremo.
Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo
a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que
proceda.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta
Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose
certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
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