Interesante sentencia para consulta
copio, corto y pego
---------------
euros a un vecino de Alcalá de Henares ‘atrapado’ en preferentes.
justicia.jpg
Caja Madrid devuelve 130.000 euros a un vecino de Alcalá
de Henares ‘atrapado’ en preferentes
Creado en Viernes, 30 Mayo 2014 14:52 Escrito por Redacción.
La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia del pasado 12 de mayo, obliga a Bankia –antes Caja Madrid- a devolver a un cliente 130.000 euros atrapado en preferentes.
El fallo de la sentencia es claro y contundente: “declaro la nulidad de los contratos (u órdenes) fechados el 25 de junio de 2009, 7 de mayo de 2010 y 18 de marzo de 2011, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000 euros) en concepto del principal, correspondiente a la totalidad de las cantidades objeto de los citados contratos con los intereses legales de sus respectivos importes devengados desde la contratación de cada producto hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada y con sus intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Igualmente procede la puesta a disposición de la demandada de las acciones a nombre de los demandados como consecuencia del canje efectuado. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.”
En cuanto a los argumentos de la Audiencia, Rafael Gómez Nix, letrado del procedimiento ha explicado que hay que destacar varios puntos de interés:
BANKIA no ejecutó ordenes sino que ASESORÓ: Se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita.
PERPLEJIDAD sobre cómo se califica el PERFIL INVERSOR y FALTA INFORMACIÓN CAMBIO RATING:: Pero es que, además, no deja de producir perplejidad el que sea el sistema el que asigna al cliente la calificación de perfil dinámico, al concretar “No lo decido yo, lo decide el sistema”. En cualquier caso, dicho testigo admitió que no informó a los actores del cambio de calificación del producto y respondió eventualmente al cuestionarle sobre si el producto de inversión que n os ocupa había tenido alguna pérdida en los años 2009, 2010 y 2011. No basta afirmar que se cree que se informó a los clientes sobre las características de los productos, sino que es necesario acreditarlo de forma acabada y esa prueba incumbe a la entidad demandada, como veremos.
OCUMENTACIÓN CONTRACTUAL CONFUSA Y CONTRADICTORIA: A la misma conclusión ha de llegarse si descendemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por razón de que la orden de suscripción de 25-6-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV.
Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, pueden dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 3 y 7 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, por más que este último documento no contiene fecha alguna, e impide conocer si fue entregado el día 25-6-2009, esto es en la misma data que se refleja en el documento de información de riesgo que se aportó con la contestación como documento nº 6 y el test de la conveniencia.
Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES NO SON RENTA FIJA: Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes…
CARGA DE LA PRUEBA de informar recae ENTIDAD FINANCIERA: Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis.
Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos “Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.
NO se puede aplicar TEORIA ACTOS PROPIOS: Tampoco puede alegarse que se desconoció la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado. Por lo tanto; el hecho de haber percibido rendimientos durante varios años como consecuencia de la contratación del producto, no nos impide solicitar la nulidad del producto, ya que se tuvo conocimiento del error cuando se dejó de percibir los denominados cupones.
