Pensad la que están armando por no reconocer lo acontecido. Cuando fuimos a por "nuestro plazo fijo, a la sucursal de nuestro banco", no nos hablaron nada de perdida del cupón, de la perpetuidad, de lo complejo, de los híbridos, de lo líquido o ilíquido, de quita, de arbitraje, de auditora, de De Guindos, ni muchos menos de las OMIC's.
Comenzad nuestro segundo Vía Crucis, leyendo el adjunto escrito, después vendrán mas.
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ACTUALIDAD ESCRITO EL 23 ENERO, 2013 /
Preferentes Bankia: KPMG decidirá respecto al arbitraje
Tras las distintas noticias aparecidas en varios medios de comunicación, puede darse prácticamente (la inclusión del adverbio no es casual) por seguro que será KPMG quien determine las reclamaciones que se someterán a arbitraje en lo que se refiere a participaciones preferentes y deuda subordinada de Bankia. Este artículo analiza las circunstancias y condicionantes a considerar por parte de clientes de Bankia que hayan invertido en este tipo de productos.
Antedecentes
El pasado 18 de diciembre, el Ministro de Economía y Competitividad, D. Luis de Guindos manifestó que impulsaría el arbitraje para los inversores afectados por mala praxis en la colocación de participaciones preferentes de Bankia. La Entidad, según relató, se sometería a arbitraje “en los casos más flagrantes donde se haya demostrado mala praxis en la comercialización de estos productos y en aquellas circunstancias personales en las que el cliente no estaba en condiciones de entender el producto”.
Se señaló igualmente que sería un “asesor privado” quien realizaría una criba que determinara así los supuestos en que había existido una mala praxis, y que por tanto la entidad aceptaría acudir al arbitraje. Se trata, pues, de adoptar un procedimiento similar al que se ha seguido por NovaGalicia Banco y Catalunya Bank. En estos supuestos han sido PwC y Ernst & Young, respectivamente, las entidades que como “asesores privados” determinaron los supuestos en que las entidades se sometían a arbitraje, acudiendo a las juntas arbitrales de consumo de sus respectivas comunidades autónomas.
Un mes después de las declaraciones del Sr. Ministro, se ha conocido cual será el agente privado para Bankia: KPMG, si bien existe cierta confusión en otras noticias que señalan que KPMG actuaría como árbitro Véase la confusión en la lectura de la noticia aparecida en El Economista.es, donde se habla de KPMG como árbitro y a la vez se señala que la CNMV reclama tramitar estos expedientes, y nuevamente en la noticia publicada el 21 de enero de 2013 en ElConfidencial.com donde podemos leer que “fuentes próximas a la operación explican que ese es el elemento final del sistema de cálculo que empleará KPMG, el árbitro seleccionado por Bankia, para calcular cuánto dinero se les devuelve a los afectados”
De la lectura de estas noticias se puede extraer:
El cliente, con carácter previo, deberá aceptar el canje de las participaciones preferentes Bankia o de la deuda subordinada, por acciones de la Entidad. (Se desconoce en qué términos estará redactado el acuerdo del canje de las participaciones preferentes por acciones y, en concreto, si se incluirán cláusulas referentes a la renuncia de acciones).
El cliente completará un formulario con los antecedentes de la contratación y solicitará que su caso sea sometido a arbitraje.
KPMG, considerando la petición de los clientes, que se contrastará con los que constan en la entidad, determinará si Bankia acude o no al arbitraje.
La consecuencia evidente de lo anterior es que el momento más relevante en este proceso será el de exposición inicial que realice el cliente, ya que si Bankia acepta someterse al arbitraje (siguiendo la recomendación de KPMG) supondría la estimación de la reclamación, lo que para el cliente significará recuperar el nominal en su día invertido de forma rápida y con un coste reducido o nulo.
Hay antecedentes, concretamente en los casos de NovaGalicia Banco y de Catalunya Bank:
A diciembre de 2012, y en lo que a NovaGalicia Banco se refiere, con aproximadamente 75.000 clientes afectados, fueron aceptadas 11.463 peticiones de arbitraje de las casi 40.000 solicitudes recibidas. En diciembre de 2012, se habían dictado 10.316 laudos favorables al cliente. La diferencia entre los laudos estimatorios y las peticiones de arbitraje formuladas no responden a laudos desestimatorios, según se ha sabido, sino a arbitrajes no concluidos.
En cuanto a Catalunya Bank, la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña había dictado en noviembre de 2012, los doce primeros laudos de los trescientos expedientes que se sometían a arbitraje. Los doce laudos dictados han sido favorables para el cliente.
Por ello, y como después se señalará, este escrito ha de prepararse con especial cuidado aportando, en su caso, la documentación que acredite debidamente los hechos que se narran.
Es importante resaltar que la sumisión de las partes al procedimiento arbitral supone la renuncia a la vía judicial. No es una petición extravagante o atípica de este concreto caso, sino que es la lógica y legal consecuencia que en toda contienda se deriva de la sumisión o sometimiento a una vía u otra: son excluyentes.
Criterios para discernir los supuestos en los que Bankia se sometería a la vía arbitral
Por tanto es imprescindible conocer los criterios que adoptará KPMG para apreciar la existencia de los casos más flagrantes de mala praxis y con ella, la aceptación de Bankia de someterse a arbitraje. Con esa advertencia, se esta indicando que no todo inversor afectado podrá acceder a la vía del arbitraje.
Según adelantó Don Luis de Guindos el pasado mes de diciembre los criterios serán:
De orden subjetivo: Que el inversor no estuviera en condiciones de entender la naturaleza y riesgos de la inversión realizada.
De orden objetivo: Mala praxis en el momento de la comercialización. Se entiende que se referirá a la falta de entrega de la documentación preceptiva, o que se facilitara información errónea o mutilada, o cualquier otro incumplimiento relevante de las normas que establece la Ley del Mercado de Valores y legislación complementaria, pero sólo referida a requisitos y cumplimentación de los trámites necesarios para que un inversor adopte su decisión de inversión con conocimiento de causa.
Pero no sólo se habrá de estar en algún supuesto como los anteriormente señalados. Adicionalmente, deberá tratarse de un caso de los “más flagrantes”. Podemos imaginar que entrarán los casos extremos (por ej: persona mayor, sin formación, con cartera absolutamente conservadora, sin ninguna experiencia, sin entrega de folleto informativo y sin completar test de conveniencia o con test de conveniencia que recoge respuestas incoherentes unas con otras). Pero no sabemos hasta donde abarca lo “más flagrante”.
Hechos que han de exponerse
Para la adecuada valoración de un expediente habrán de concretarse, entre otros, los siguientes extremos:
Circunstancias personales del inversor: Cuando el cliente alegue que no estaba en condiciones de comprender la naturaleza y riesgos de la inversión realizada, habrá que exponer detenidamente todos los aspectos que sirvan para acreditar a la entidad este punto.
Además de la formación recibida y de la profesión que se ha desempeñado por el cliente (lo cual es indicativo del nivel cultural de una persona), será también relevante hacer alusión a la edad, porque, como regla general, una persona mayor (i) es conservadora, cuidando su patrimonio, lógica consecuencia de la imposibilidad de volver a generar ingresos en caso de infortunio (ii) estará menos o nada familiarizada con conceptos y terminología económica o de instrumentos financieros.
Es importante indicar también los años durante los cuales esa persona ha sido cliente de una sucursal (lo que viene también a ser indicativo del grado de confianza que un cliente deposita en los empleados de una sucursal).
Una persona con la formación adecuada no podrá alegar que no estaba capacitada para comprender un producto, salvo, si le hubiere facilitado información incompleta o mutilada, de forma que no estuviere en condiciones de comprender la naturaleza y riesgos de la inversión. Vid Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 1 de febrero de 2012 (PDF).
Patrimonio financiero e inversiones previas: Detallar el patrimonio financiero de la persona afectada, y el porcentaje que en su patrimonio significa esta inversión: cuanto mayor sea ese porcentaje, mayor concentración de riesgo se ha producido.
Detallar la cartera del cliente, y cuál era la composición de ésta antes de contratar las participaciones preferentes o la deuda subordinada, y ello para detallar el perfil de riesgo del inversor afectado, y su falta de experiencia en productos complejos.
Será un elemento que pese contra el cliente que realice una reclamación el haber sido titular de productos complejos o de riesgo. Si el cliente tuvo participaciones preferentes con anterioridad, habrá igualmente que exponer cuales eran (si de una entidad vinculada a la caja o banco que los comercializa, o no) y el proceso de contratación de éstas (con el fin de acreditar que en aquella ocasión tampoco obtuvo la información preceptiva), así como si tuvo algún incidente con éstas o si se comportaron según se le informó. A ello nos referiremos posteriormente.
Es igualmente relevante detallar si se necesitaba la totalidad o parte del capital invertido en un plazo de tiempo relativamente corto, y que esta circunstancia constaba al empleado de la entidad (las participaciones preferentes tienen poca liquidez, serían un producto especialmente desaconsejado para aquellas personas que necesitaran disponer de la inversión en un plazo de tiempo relativamente corto, como sería hacer frente a la compra de una vivienda, o por los motivos que fueren). Vid Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados de 10 de julio de 2012.
El proceso de contratación de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada.
El relato del proceso de contratación debe ser preciso, haciendo referencia a:
Si fue a iniciativa del inversor o, por el contrario, fue el personal de la entidad contactó con su cliente.
Si se produce una recomendación personalizada de inversión atendiendo a sus objetivos y perfil, porque en este caso estaríamos hablando de un asesoramiento. Si hubiese existido un servicio de asesoramiento por la entidad y no una comercialización, los deberes de la entidad se incrementarían ya que estaría también obligada a comprobar que la inversión se adecuaba a los objetivos de inversión y al perfil de riesgos de su cliente)
Serán de gran utilidad las notas explicativas que realizan los empleados de la entidad (manuscritas o enviadas en correos electrónicos) donde con frecuencia únicamente se exponen los elementos positivos de la inversión (intereses que se perciben, plazo que aparece como de vencimiento), sin mención a los riesgos.
Si se entregó un folleto explicativo o no (para ver si se recibió la información preceptiva acerca de la naturaleza y riesgos de la inversión)
Modo en que se completa el test de conveniencia (si es que se completó).
En su caso, test de idoneidad.
Orden de compra
Referencia especial a la existencia de inversiones previas del cliente en participaciones preferentes
Adquiere especial relevancia las consecuencias que se atribuyan a la tenencia previa de otras participaciones preferentes a determinados clientes (aquellos que por sus circunstancias personales no tuvieren la capacidad de comprender el producto). Y es así porque son muchos los clientes que devienen titulares de las participaciones preferentes de Caja Madrid Serie II (2009), como consecuencia de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes de las que eran titulares (2004).
El que un importante número de clientes devenga titular de la última emisión de participaciones preferentes de Caja Madrid mediante una orden de suscripción por canje explica a su vez el contenido de los tests de conveniencia que firmaron. Estos tests de conveniencia sólo se completaron en Caja Madrid respecto de la colocación de las preferentes del 2009, porque así lo exigía la regulación vigente de la Ley de Mercado de Valores (art 79.bis.7), lo cual no era exigible al tiempo de la colocación de la primera emisión.
El test de conveniencia que suscribieron los clientes tenía como finalidad conocer su grado de experiencia y de conocimientos en un determinado producto financiero, de forma que si éstos no eran suficientes, el producto no era adecuado.
¿Qué ocurre con los tests de conveniencia de Caja Madrid completados por clientes que deviene titulares de la Serie II por canje de la Serie I? Sucede que esos test de conveniencia contienen declaraciones de ciencia del cliente que no responden a la realidad.
Si un inversor no tiene la capacidad de comprender la naturaleza y riesgos de un producto complejo por sus circunstancias personales, no por mucho invertir en ellas a indicación de un empleado de su sucursal, adquirirá esos conocimientos (si no recibe la información necesaria, y en la forma necesaria atendiendo a sus circunstancias personales). Se ha podido comprobar cómo personas que son analfabetos funcionales, figuran en esos tests realizando declaraciones de ciencia sobre conceptos y definiciones complejas en los mercados financieros y sobre el producto concreto que se contrata que no son ciertas.
Lo cual viene también a poner de manifiesto como la entidad, en su afán por conseguir financiación propia, ha antepuesto en ocasiones su propio interés al de su cliente, actuando con mucha ligereza en los procesos de colocación con clientes respecto de los cuales estos productos eran del todo inadecuados.
Por eso preocupa la conclusión que de un antecedente como el expuesto alcance KPMG, ya que podría servir de criterio excluyente, al entender que una precedente inversión acredita el conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto. No obstante conviene citar numerosas resoluciones judiciales, en las que se señala que la experiencia inversora previa no supone necesariamente el conocimiento por el inversor de la naturaleza y riesgos de la inversión.
Se citan a título de ejemplo las sentencias de las siguientes Audiencias Provinciales:
Audiencia Provincial, Gijón, Sección: 7, sentencia núm. 431/2011 de 26 de Septiembre de 2011. PDF
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, sentencia núm. 428/2012, de 26 de junio de 2012. PDF
Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 3ª, sentencia núm. 516/2012, de 26 de octubre de 2012. PDF
Y finalmente, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia, Juicio Ordinario nº 1355/2011, de 13 de junio de 2012, que dispone en su fundamente de derecho octavo:
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