PREFERENTES BANKIA: COMENTARIO DEL LETRADO A LA SENTENCIA DE ANTONIO BARAHONA

Interpretación Sentencia D. Antonio Barahona Ortiz

En primer lugar debemos destacar la importancia de esta sentencia por ser una de las primera
en relación a las preferentes del año 2009 de Caja Madrid en la  que la Audiencia Provincial
revoca un fallo desestimatorio en Primera instancia, lo que genera un Hilo de esperanza para
aquellas personas que  no han visto satisfecha su reclamación ante  el órgano a quo.

Con respecto a los argumentos jurídicos, es necesario antes de  analizar la sentencia de la
AP , entender cuáles fueron los argumentos  erróneos en el fallo dictado en  primera instancia

En este sentido debemos recordar que la Juzgadora:

Da por sentado, a pesar de la numera jurisprudencia, que el hecho de haber tenido bonos,
letras, o fondos de inversión  hacen conocedor a los actores de los riesgos y  del
funcionamiento de otros productos como son las preferentes.

Acusa a la parte actora de no haber podido demostrado el perfil que se les otorgaba en el
escrito de demanda. Echo totalmente falso ya que quedo de sobra demostrado que D. Antonio
Barahona  no es directivo  de ninguna empresa ni mucho menos experto en temas financieros.

No hace referencia a la falsa acusación  por parte de la demandada  en la que no dudan en
afirmar que el actor  es directivo de Telefónica, pero como señale anteriormente insiste
en que no se ha acreditado el perfil del mismo.
A pesar de  lo manifestado por organismo como la CNMV o el propio Blesa ,  la  juzgadora
señala que la documentación es clara y comprensible.

Saca de contexto unos correos que si algo hacen es corroborar que el actor  seguía ordenes
de la sucursal ya que, como quedo acreditado, se encontraba fuera de Madrid en el momento
en el que se enviaron dichos correos.

Da por sentado que el tener un familiar trabajando en  Caja Madrid (ni siquiera en la misma
sucursal) , es suficiente para salvar el error. Todo ello pese a no ser llamada a declarar
por la entidad quien decía que le había explicado todo.

Se confunde en las declaraciones de los testigos a la hora de señalar quien intervino en la
comercialización del 2009 y quien intervino después. Este hecho es importante ya que uno de
ellos señaló que se limitó a suministrarle la información que aparece en los correos, la
cual era nula

Da por valido el test realizado cuando la propia CNMV destacó que ese test era insuficiente
y  no se había realizado de forma correcta.

Pese a contar con el informe de la CNMV en el que se pone de manifiesto que la entidad
manipulaba el valor de las preferentes en un mercado interno , da a entender la existencia
de un mercado claro y transparente al que podía haber acudido con el fin de vender su producto.

Por ultimo no duda en señalar  que todo era imprevisible y que se debió a la crisis económica,
dato totalmente  falso ya que tenía en su mesa los hechos relevantes donde se pone de
manifiesto la verdadera perspectiva que tenía el producto

La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia y da contestación a muchas de
las cuestiones planteadas, concretamente destacar:

En primer lugar  esta sentencia cataloga este producto como sumamente complejo y desaconsejable
para minoristas, y continua   destacando que las Participaciones Preferentes son un producto
completamente distinto a los productos financieros contratados con anterioridad por el actor ,
tales como  letras del tesoro o fondos de inversión y que por ello no se le puede catalogar
como un experto inversor ni demostrar que tuviera conocimientos sobre la materia

Hacen Hincapié en el intento por parte de la demandada de hacernos creer que D. Antonio era
directivo de Telefónica para acreditar mas conocimientos de los que realmente posee. Dato que
se pasó por alto en primera instancia y que como hemos comentado con anterioridad es totalmente
falso

En relación a la sobrina , señala tal y como se puso de manifiesto en el recurso , que no se
puede tomar en consideración. Ya que entre otras cosas no fue ni llamada a declarar por la
entidad.

Respecto a los correos , a diferencia de lo realizado por el Juzgado de Primera Instancia, la
AP no los saca e contexto y tiene en cuenta la declaración de la persona que se intercambio
los correos con el actor en la que dice que” no dio más información que la que sale en lo
mismos puesto que entendía que ya conocía el producto”.

Respecto a la claridad y transparencia de toda la documentación que integra este proceso, este
órgano se decanta haciendo referencia a una sentencia del 20 de Diciembre de este mismo
tribunal en el que se especifica:

“Las condiciones de prestación de servicios de inversión así como el folleto informativo o
tríptico de emisión de Participaciones Preferentes no permiten par el  inversor minorista y
conservador conocer el alcance de la inversión que esta realizando y de los riesgos que
comporta que son francamente elevados…”

Esto es muy importante ya que viene a desmentir lo señalado  en primera instancia , en la que
se afirmaba  que toda la documentación entregada era clara y fácilmente entendible

 la Audiencia Provincial se pronuncia y  afirma sin ningún tipo de duda  que la entidad
demandada sabía perfectamente la perspectiva negativa del producto y la remota por no decir
imposible probabilidad de recupera la inversión, engañando a los inversores en base a una
supuesta solvencia  de la entidad que luego devino en quiebra.

Este aspecto es lo que les hace contemplar error por concurrencia de dolo en la
comercialización de las Participaciones Preferentes ya que  todo contrato llevado a cabo por
error, violencia, intimidación o dolo  es completamente nulo según se desprende  nuestro
código civil

En lo que al dolo se refiere, este tribunal considera que este concurrió en la media en la
que no se comunicó al cliente la verdadera situación de Caja Madrid ni se relacionó esta
última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes como
tampoco se incidió en la significación  de perpetuidad de la inversión y en la difícil
enajenación de las aludida participaciones

Así pues en el presente caso consideran que concurrió dolo omisivo por cuanto no se informó
adecuadamente al actor del  producto  que estaba contratando y que de la perspectiva  pésima
tenia , aspecto sobradamente conocido por la Caja. Dato que de haber sido conocido por el
actor  hubiera sido determinante en la decisión de contratar o no este producto.

Respecto al error se señala que ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese
prestado al demandante al adquirir este producto era, por más tiempo que se le hubiese
dedicado, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter
extremadamente complejo.

Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandada,
siempre sería insuficiente ya que no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos
que luego se vieron plasmados en la realidad.

Por lo tanto en el mejor de los casos, existió vicio evidente en el consentimiento en relación
con el objeto  a contratar, en razón de dolo omisivo previo generador de un error

Manuel Chamorro

Telf: 91.436.07.52

C/ Velazquez, 53 5º Izqda. 28001 - MADRID

mchamorro@cpaasociados.es