PREFERENTES BANKIA: NUEVO PRODUCTO, SENTENCIAS-SENTENCIADOS

                 Texto de sentencia del juzgado 71. ¡¡Otra mas contra BANKIA!!

Gracias a la remitente de la sentencia, en PDF. Para ofrecer la lectura a personas, que de otra manera no podrian leerla, he convertido el formato original en éste, lleno de pequeños fallos pero que permiten su comprension.
Esta sentencia, favorable a los demandantes, como las que vamos conociendo...¿Aún no son suficientes para que el personal de BANKIA, los bankiarios, a traves de tanta sentencia quitandoles la razon y otras calificadas de estafa, se sientan estafadores, o por lo menos culpables, y pierdan su arrogancia y prepotencia y lleguen a la sumision ante los clientes, incluso a la humillacion?.

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.I.G.: 28079 1 0210304 /2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1706 /2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 71
MADRID
C/CAPITAN HAYA 66, 7 PLANTA, MADRID 28071
TELÉFONO: 91.493.29.01/02/03
-SE-N-TE-N-C-IA---
JUEZ QUE LA nICTA : D/Da ANA ALONSO RODRIGUEZ-SEDANO
Lugar MADRID
Fecha : once de abril de dos mil trece
POR LA PARTE DEMANDANTE:ROSA MARIA GARCIA MORENO, ERNESTO
MNIGUEL FERN.Jl...NDEZ ESCRIBANO
PROCURADOR:MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
ABOGADO: MARIA ANGELES VALLES RODRUGUEZ
POR LA PARTE DEMANDADA.:BANKIA
PROCURADOR:FRANCISCO ABAJO ABRIL COMPARECE EL OFICIAL LUIS
FERNANDO AGUADO GONZALEZ
ABOGADO: JOSE MARTA MARRERO ORTEGA
OBJETO DEL JUICIO : OTRAS MATERIAS
ANTECEDENTES DESECHO
pRIMERo. Da Soledad Valles Rodriguez en nombre
representación de D y Da
, ha presentado el 19 de noviembre
de 2012,' demanda de Juicio Ordinario frente a Bankia SA
reclamando la nulidad del contrato de suscripción de
participaciones preferentes de fecha 7 de julio de 2009 ,
debiendo la parte demandada restituir a la demandante la
cantidad invertida de 37.000 , mas los intereses legales;
subsidiriamente, la resoluc'ión de la suscripción de
particip~ciones preferentes y el consiguiente reintegro
entre las partes de la cantidad invertida debiendo el
demandado devolver a la actora además de la cantidad invertida
, 20.000 euros mas - los intereses legales desde la
interposición de la demanda . Y para el caso de que ,no sea
admitida ninguno de los anteriores pedimentos se 'solicita
sea declarada la nulidad de las cláusulas contenidas en la
orden de valores relativo a :
Que ha realizado el test de conveniencia facilitando la
información necesaria para evaluar , según su. conocimientos y
experiencia inversora. en relación con é'l produQto la
adecuación o no de la inversión resultando conveniente para
realizar la misma .
Administración
tie JusilCla
Que ha recibido información sobre el
financiero al qu~ se refiere esta orden .
instrumento
SEGUNDO. Admitida a trámite la demand~ por Decreto-- de 4 de
diciembre de 2012, y presentada la contestación en tiempo
y forma, se señaló el 27 de febrero de 2013 para la
celebración de la audiencia pr-evia al juicio, asistiendo, en
debida forma, en la fecha y hora señalada, la parte actora y
la parte demandada. La audiencia se celebró para sus
finalidades legales .
~ER.CERO. En fecha 10 de abril de 2013 tuvo lugar el juicio
oral, al que comparecieron la parte demandante y demandada,
ambas asi$tidas de abogado y procurador. Practicadas las
pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones en
los términos que obran en autos, quedando estos conclusos para
sentencia.
CUARTO La tramitación de este Juicio Ordinario se han
observado todas las prescripciones legales
FUNDAMENTOS JURIDICOS .
PRIMERO , Los actores D .7••••• .-3•••••••••••••
Y Da r r ejercitan frente a la entidad
bancaria Bankia SA acción de nulidad del contrato de
adquisición de partici.paciones preferentes de fecha 7 de
julio de 2009 A este respecto debe aclararse que el
contrato que se adjunta consta fechado el 26 de mayo de 2009
( documento n° 1 de la demanda y n° 6 de la contestación ) 1
por lo que se constata que existe un simple error
mecanográfico en la redacción de la demanda .
La pretensión se fundamenta en que no concurre
consentimiento en el contrato litigioso a causa de la
actuación do10sa de Bankia que ha incumplido sus obligaciones
de informar a los clientes y ha :vulnerado la -normativa
protectora de los usuarios bancarios
2
i\dm1l1isü acién
cb Justicia
•
SEGUNDO. Las participaciones preferentes se encuentran
reguladas a través de la disposición adicional segunda de la
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión,
Recursos Propios y, Obligaciones de ínformación de los
intermediarios Financieros, introducida en por la Ley 19/2003
de 4 de julio, modificada por el arto 1.10 de la Ley 6/2011,
de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a
nuestro Derecho la Directiva 2009/11 CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2009, en
función, especialmente,' de determinar las condiciones para
admitir como recursos propios de las entidades de crédito a
los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los
que se in~luye la participación preferente.
La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el
Real Decreto -ley 24/2012 de 31.de agosto, de reestructuración
y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado
en el BOE 31/08/2012 y que entró en vigor el mismo día.
Recogiendo lo expuesto en la sentencia de 5 de febrero de
2012, dictada por el Juzgado de Primera instancia nO 1 de
Mataró ¡ siguiendo al catedrático de derecho mercantil
Francisco José Alonso Espinosa y con base a la normativa
citada qu~ las regula, debe indicarse que las participaciones
preferentes tienen Jurídica y contablemente en los balances
de la entidad que las emite una función eminentemente
financiera por disposición legal, equiparable a la función de
capital social de la entidad y demás elementos componentes
del patrimonio neto,· es decir, computa como recursos propios
de la entidad de crédi~o emisora, muy distinto y distante al
concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad)
del que proceden los fondos y, que determina que el dinero
invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y
de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del
emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la
inversión. Por ello, la función financiera legal de la
participación preferente es incompatible con la propia de las
obligaciones y demás valores dé deuda (depósitos de los
ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos
incorporan una deuda jurídicamente real del emisor ytiénen
el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a
restitución o pasivo.
El nominal de la participación preferente no es una deuda
del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de
crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la
entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional
segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado
mediante participaciones preferentes " ha de estar invertido
en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de
crédito domi~ante de la filial emisora, de manera que queden
directamente afectos a los riesgos y situación financiera de
3
Las características y naturaleza accionarial de la
participación preferente desde su contenido y función
financiera legales deriva de la normativa contenida en la
Disposición Adicional sequnda de la Ley 13/1985, de 25 -de
mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:
a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación
preferente está condicionada legalmente a los resultados
económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo
previsto en la Dispone la D.A. 2a de la Ley 13/1985, de 25 de
mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la
remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de
las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de
administración, u órgano equivalente, de la entidad de
crédito emisora o matriz podrá cancelar, discreccionalmente,
cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración
durante un periodo Ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se
deberá cancelar dicho pago si la enttdad de crédito emisora o
matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con
los requerimientos de recursos ,propios establecidos en el
apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta
remuneración estará condicionado a la existencia de
beneficios reservas distribuibles en la entidad de crédito
emisora o dominante. El Banco de España, podrá exigir la
cancelación del pago de la remuneración basándose en la
situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito
emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo
consolidable. La cancelación del pago de la remuneración
acordada por el emisor o exigida por,el Banco de España no se
considerarán obligaciones a los efectos de determinar el
estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el
pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la
Ley 22 /2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago
de la remuneración podrá ser sustituido, si asi lo establecen
las condiciones de la emisión, y cop las li~itaciones que se
gstablezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones
ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital
de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito
emisora o matriz.
En definitiva, la participación preferente es
destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad
cuya activación se condiciona legalmente a los resultados
económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo
en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A- 2a
de la L~y ·13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley
6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de
administración de ésta.
El nacimiento del derecho del inversor en participaciones
4
preferentes al pago de los rendimientos _de su inversión (los
intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está
legalmente condicionado a la previa acreditación por la
entidad de crédito emisora del cumplimiento de los
requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la
misma v a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la
existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la
reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el
nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la Inversión
puede llegar a depender de la decisión discrecional en
principio- del consejo de administración u órgano equivalente
de la entidad de crédito emisora.
La participación preferente tampoco confiere derecho de
participación en las ganancias repartibles del emisor ni
participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque
sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la
paradoja de que el inversor en participaciones preferentes,
habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas
de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de
participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más
habitual es que el rendimiento reportado por la participación
preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero
devengable bajo las condicione~ expuestas. Tras la Ley 6/2011,
podría también producirse la situación de que los accionistas
de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de
dividendo mientras que los titulares de participaciones
preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función
de una decisión del órgano de administración:
b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye
derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor
potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2a de
la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que
el dinero captado por la entidad de crédito mediante su
emisión deberá estar invertido en su totalidad (..).y de forma
permanente en la enti<:iadde br="" cr="" de="" dito="" dominante="" filial="" la="">emisora, de manera que queden directamente afectos a los
riesgos Y ..situación financiera de dicha entidad de crédito
dominante y de la de su grupo o subgrupo .consolidable. (..).
"Tener carácter perpetuo, aunque el emisor' podrá acordar la
amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha
de desembolso, previa autorización del Banco de España, que
sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera
ni la so~venciade la entidad de crédito,o de su grupo o subgrupc
conso:Lidab:LAe.estos efectos,el Banco de Españapodrá condicionarst:
autorizacióna que la entidadsustituya:Lasparticipacionespreferente::
amortizarlaspor elementosde capital co~utables de igual o superioI
calidad"
A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de
depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la
Participaciónpreferente no atribuye derecho de crédito contra la
entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado
para exigir a ésta la restitución del valor nominal Invertido en
ella bajo determinadascircunstanciasde tiempo o vencimiento.
5
,..
Aunli\ ¡¡,,\raCión
de JusUda
...
e) Liquidez. La liquidez de la participación
preferente solo puede producirse mediante su venta en el
mercado secundario de valores en ~l que ésta cotice. Este
hecho --que el medio ~xclusiva de recuperación del nominal de'
la participación preferente sea su venia en un mercado
secundario de va.lores- determina que el dinero Invertido en
ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que,
legalmente, determinan la desactivación de su sistema de
rentabilidad, es decir, que el pago de la mis~a acarrease que
la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en
materia de recursos propios o porque no haya obtenido
beneficios ni pisponga de reservas repartibles: o tras la Ley
6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la
entidad dé crédito. -
d)La seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación
de la inversión que ofrece la participación preferente es
equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede
con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho
al pago del valor nominal de la participación preferente sería
el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y
también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece
que el orden de prelación del crédito que en tal caso la
participación preferente llegase a atribuir se sitúa
legalmente"detrás de todos los acreedores, subordinados o no,
de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del
grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la
que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación
de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante)
la recuperación del --.dineroinvertido en participaciones
preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de
los créditos de los acreedores de éste y, acaso, también de
los de los grupos en el que la misma se integra.
Ello revela que la participación preferente es un valor
de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las
cuotas participativas de cajas de ahorros o de las
aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por
tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones
preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la
siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que
los accionistas son titulares de derechos de control sobre el
riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en
participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce
derecho alguno de participación en los órganos sociales de la
entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los
accionistas participan de forma directa en la revalorización
del patrimonio social del emisor en proporción al valor
nominal de sus acciones; en cambio, ante la eventualidad
favorable, el valor nominal de la participación preferente
permanece inalterable mientras que, por el contrario, si cabe
su reducción en caso de pérdidas del emisor.
6
Administración
rJe JUSu'Ci2
En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en
participaciones preferentes es mayor que el deparado por las
acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor
porque, a diferencia de las -acciones ordinarias, La
participación preferente es un valor de capital cautivo al
estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de
participación en. los órganos sociales .de la entidad emisora
que permitiese a su Titular participar en el control del
riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de
suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de
acciones como de nuevas participaciones preferentes, 'por lo
que no genera vendimiemos en forma de venta de derechos de
suscripción.
TERCERO . A propósito del error como vicio del consentimiento,
el artículo 1.266 del Código C~vil exige que recaiga sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen
dado motivo a celebrarlo.
La jurisprudencia viene señalando de forma constante y
reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también
inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en
atención a las circunstancias del caso y que se erige en una
medida de 'protección para la otra parte contratante en cuanto
pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una
alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente
escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros
normales de precaución y diligencia en la conclusión de los
negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha
provocado conscientemente en la otra parte ( STS 13-2-2007).
El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una
diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados
del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse
valorando las circunstancias de toda índole que concurran en
el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha
padecido el error, sino también las del otro contratante, pues
la función básica de ese requisito es impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste
no merece esa protección por su conducta negligente,
trasladando entonces la protección a la otra parte
contratante, que la merece por la confianza infundida por la
declaración. A la hora de apreciar la excusabilidad del error,
la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a
quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en
la idea de que cada parte debe informarse de· las
circunstancias y condiciones que son esenciales o' relevantes
para ella en los casos en que tal información le es fácilmente
accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en
cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible
mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un
experto, y por el contrario la diligencia exigible es menor
7
dm¡¡¡jstración
de jL1~üc!a
11
cuando se trata de peksona inexperta que entra e~
negociaciones con un experto, siendo preciso, por último, para
apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte
coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en
dolo o culpa
CUARTO. Desde lp doctrina expuesta debe enfocarse el asunto
litigioso . En primer término debe precisarse la naturaleza de
la relación jurídica entablada entre los actores y la entidad
bancaria . ,
La entidad bancaria sostiene que no asumió labores de
asesoramiento para con los demand~ntes que los únicos
servicios que, prestados se ceñían ~a la mera trasmisión de
órdenes de compra I venta de valores y aquellos _~servicios
propios de la apertura y mantenimiento de la correspondiente
cuenta de depósito y administración de valores asociada a los
clientes Para avalar esta pretensión se adjunta un
contrato de depósito o administración de valores de fecha 2
de abril de 1998 , firmado por los actores ( documento n° 8 de
la contestación )
Para resolver sobre esta cuestión debe precisarse que las
entidades de crédito pueden ofrecer servicios de contenido muy
diverso, y en la doctrina tradicionalmente se ha distinguido
entre dos fórmulas de administración y gestión de valores: la
directa qqe adopta la forma de admipistración conservati va de
valores, y la indirecta que a su vez puede desdoblarse en
individual, a través de la gestora de entidades de inversión,
y conjunta, a través de persona interpuesta en la modalidad de
gestión colectiva. ~n la primera de ellas su finalidad es la
simple conservación del contenido económico o una
administración conserva~iva, y en la segunda es más dinámica.
A la primera se refiere el artículo 308 del Código de Comercio
, con la custodia de la documentación, o, en su caso, mediante
anotaciones en cuenta, y a la vez realizar el cobro en el
momento de sus vencimientos y practicar cuantos actos sean
necesarios para que los efectos depositados conserven su valor
y los derechos que correspondan con arreglo a las
disposiciones legales, entre ellos, en su caso, los derechos
políticos. En cuanto a la segunda, además de tal
administración conservativa, se trata de la obtención de
rendimientos económicos extraordinarios, rentabilidad de la
gestión y una eventual plusvalía, y se destaca que en el
ámbito de los mercados de capitales reviste mayor complejidad
y tecnificación con atenciones, necesidades de gestión y
conocimientos cada vez más tecnificados a los que el inversor
no puede hacer frente, precisando de profesionales altamente
cualificados que obtengan la mayor seguridad, rentabilidad y
h liquidez de las inversiones realizadas con diversificación de
(1, .. riesgos y la. gestión de carteras deb~com"Q!:eI\derc:on caE.ácter
rendimientos -extraordinarios como resultado de una políi:ic.~S.S
inversiones adecuada a la composición de la cartera. Se :.Les
considera contratos mixtos entre depósito y comisión, pe.:r:e
8
En el supuesto
cuando adquiere
65 o 66 años
hJmiilistrac:ón
de .jusilcia
especialmente de este último~ con aplicación de las normas deÍ'
Código de Comercio sobre comisión mercantil ( artículo 244 y
siguientes del Código de Comercio ). ( ST AP de Baleares de 2
de septiembre de 2011 y 3 de diciembre de 2012')
El artículo 63 de la LMV, distingue entre servicios de
inversión y serv~cios auxiliares, y, entre los primeros, en el
apartado g) se recoge el de "asesoramiento en materia de
inversión", entendiéndose por tal "la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de
éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión,
con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros. N.ose considerará que constituya asesoramiento, a
los efectos de lo previsto en este apar~?do, las
recomendaéiones de carácter genérico y no personalizadas que
se puedan realizar en el ámbito de la comercializaci6n de
valores e instrillfientos rlnancierüs. Dichas recomendaciones
tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", y
en el apartado d), "La gestión discrecional e individualizada
de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos
por los clientes.", y entre los segundos, esto es, servicios
auxiliares, en el apartado 2.a), "la custodia y administración
por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el
artículo 2".
enjuiciado nos encontramos que D
las participaciones preferentes tenía entre
; extremo reconocido por el testigo D
.•••••••••••• , empleado de la entidad bancaria que
realizó con D..... la operación litigiosa .
Por otra parte , hay que tener en cuenta que los actores en
cuanto a su perfil inversor son clientes minoristas , carecen
de conocimientos financieros .
Asimismo, debe reseñarse que los demandantes mantenían con la
entidad demandada una relación desde al menos el 2 de abril
de 1998 y habían contratado los productos financieros que se
relacionan :
Bono Subordinado Caja Madrid, por importe de 30.050 euros .
. Fondo Inversión Madrid Bolsa Activa: 6.988,46 euros.
Depósito Financiero
.Depósito 15 : 15.000 .
12.000 euros.
Caja Madrid Autocanjeable Euorostoxx. ( Documento nO 9 de la
contestación )
Se trata de productos financieros de perfil de riesgo muy
bajo, asi se especifica en el folleto Caja Madrid
Autocanjeable Euorostoxx, y que no participan del riesgo de
las participaciones preferentes , fundamentalmente porque
9
",
todos tienen un plazo de vencimient.o
sentido se expresa el testigo D
definido ; en este
S
interesasen por un producto
como son las participaciones
de especial complejidad y
preferentes .
riesgo
Partiendo de los datos anteriores se deduce razonablemente
que los empleados de la entidad bancaria ofrecieron y
asesoraron a los actores sobre la conveniencia de suscribir
participaciones preferentes. Presunción que no ha
desvirtuado la parte demandada puesto que el testigo D
_............. indica que en la operativa de la
sucursal unas veces los clientes se interesan por determinado
producto y otras el Banco los ofrece ; que en el caso
examinado no recuerda que ocurrió .
En definitiva T se concluye que Bankia respecto a los
actores no se limitó a desarrollar una actividad de
intermediación o comercialización , sino que asesoró de
forma personalizada a los actores integrando un contrato
atípico de gestión asesorada de cartera .
QUINTO. Partiendo de lo anter±0r T la entidad bancaria estaba
obligada a comportarse con diligencia y transparencia en
interés de sus clientesf cuidando de tales intereses como si
fueran propios, ( artículo 79 LMV )
El artículo
información :
79 bis LMV enumera las ~ obligaciones de
l. Las entidades que presten servicios de
mantener, en todo momento, adecuadamente
clientes.
inversión deberán
informados a sus
2. Toda información dirigida a
carácter publicitario, deberá
engañosa. Las comunicaciones
identificables con claridad como
los clientesf incluida
ser imparcial, clara
publicitarias deberán
tales.
la de
y no
ser
3. A los clientes, incluidos los clientes pqtenciales, se les
proporcionará, de manera comprensible, información adecuada
sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre
los centros de ejeCUClon de # órdenes y sobre los gastos y
costes ~sociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo
específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo,
por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente
potencial ~ aquella persona que haya tenido un contacto
directo con la entidad para la pre~tación de un servicio de
inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
10
a la que se refiere
formato normalizado.
en que se
entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición
de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime
no adecuado para inversores no profesionales debido a su
complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias
se incluyan en los elementos publicitarios.
En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una
entidad de crédito, la información que se entregue a los
inversores deberá incluir información adicional para destacar
al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos
bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y
liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su
habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de
Valores podrán precisar "los términos de la citada
información adicional.
4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados
sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes
incluirán los costes de las operaciones y se,rviciosrealizados
por cuenta del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inverslon deberán
asegurarse en todo momento de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que
establecen los apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la
información necesaria sobre los conocimientos y experiencia
del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en
el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o
de servicio concreto de que se trate;, y sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión de aquel¡ con la
finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios
de inve~sión e instrumentos fínancieros que más le convengan.
Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará
servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o
posible cliente. En el caso de c¡ientes profesionales la
entidad no tendrá que obtener información sobre los
conocimientos y experiencia, del cliente. La entidad
propo~cionará al Gliente por escrito o mediante otro soporte
duradero' una descripción de cómo se aj usta la recomendación
realizada a las características y objetivos del inversor.
11
:lmini,glración
dA Jusli;;ia
7. Cuando se presten serviccá.osdistintos de los previstos en
el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión
deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes
potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos
y experiencia en el ,ámbito de inve.rsión correspondiente al
tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado,
con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el
servicio o producto de inversión es ade9uado para el cliente.
La entidad entregará una copia al cliente del documento que
recoja la evaluación realizada.
Cuando, en base a esa infoI:lILación,la entidad considere que el
producto o eL servicio de inversión no es adecuado para el
cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el ciiente no
proporcione la información indicada en este apartado o esta
sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha
decisión le impide determinar si el servicio de inversión o
producto previsto es adecuado para él.
En caso de que el servicio de inversión se preste en relación
con un instrumento complejo según lo establecido en el
apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual
incluya, junto a la firma del cliente, una expres1.on
manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional
del Mercado de Valores , por la que el inversor manífieste que
ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente
o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este
artículo.
En los términos que qetermine la Comisión Nacional del Mercado
de Valores , las entidades que presten servicios de inversión
deberán mantener, en toao momento, un registro actualizado de
clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para
cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido
evaluada con resultado negativo.
SEXTO .La entidad bancaria demandada sostiene que cumplió
fiel y puntualmente con las obligaciones de información
legalmente exigibles y que los actores entendieron o estaban
en condiciones de entender las características de las
participaciones preferentes Esta afirmación se basa en los
siguientes datos
10• ~ En la fase precontractual se practica a Da
Test de Conveniencia para el producto
Participaciones Preferentes El resultado del Test es
CONVENIENTE, que significa que conforme a la información que
facilita Da. , el producto para el que se ha realizado el
test se considera conveniente para su contratación y que
dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para
comprender y, en consecuencia coptratar Renta fija
participaciones preferentes ; renta fija sencilla .(
documento n° 4 de la contestación )
20 ••- La orden de compra recoge expresamente, en su parte
inferior que "El ordenante declara que han recibido


información sobre el instrumento financiero al que se refiepe
esta orden.
4°.- Que los actores suscribieron los documentos que describen
los riesgos del producto de ¡a siguient~ forma ~
manifiestan que han, sido informados de < que el instrumento
financiero referenciado presenta un riesgo elevado En
particular T de la posibilidad de inc~rrir en perdidas en el
nominal invertido y de que no existen. garantía de
negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que
decidan vender el instrumento financiero . ~simismo T se les
informa de que el pago#de la remuneración está condicionado a
la obtención de beneficios distribuibles por parte del
emisor o su .grupO . Y que si en un periodo determinado no
se pagara remuneración T ésta no se sumará a los 'cupones de
periodos .i posteriores El cliente ha sido inforTIÍ.addoe que
el calificativo "preferente " no significa que sus
titulares tengan la condición de acreedores privilegiados
pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan
únicamente por delante de las acciones ordinarias ."(documento
nO 4Bis de la contestación )
5. Que se entregó el folleto informativo del producto que
advierte de los siguientes extremos :
que las participaciones preferentes son un producto
complejo y de carácter perpetuo .
- riesgo de no percepción de las remuneraciones.
- riesgo de mercado (documento n° 3 de la demanda y 5 de
la contestación )
Es cierto que a Da 7 se le practicó Test de Conveniencia .
Ahora bien , examinado el documento nO 4 de la contestación
,se llega a la concwsión que el test está integrado por
preguntas básicas y genéricas que en modo alguno pueden
aportar información sobre la conveniencia de ofrecer a Da, 7
un producto de la complejidad de las participaciones
preferentes. También resulta significativo que el Test de
Conveniencia se practica en una sucursal distinta de la
sucursal donde se firma la orden de suscripción de
participaciones preferentes por importe de 37.000 euros, que
es objeto del presente procedimiento Este dato lo
proporciona el testigo D •••••••••••••••• Y dice que
se debe a que Da ti sobre las ocho de la mañana acudió a
otra sucursal dónde contrató otras participaciones
preferentes Efectivamente, el documento n° 9 de la
contestación a la demanda incorpora un extracto de cuenta n°
2038 2421 40 0000345472, titularidad indistinta de 77 E 7
'j¡¡ 7í " 7 7 7; , donde aparece un
apunte de suscripción de participaciones preferentes por
importe de 33.000 euros Ahora bHm la demandada no
aporta la orden de suscripción ,ni tampoco ha propuesto
testimonio del empleado de esa s~cursal, que hubiese
ilustrado cual de los dos titulares firmó la orden de
suscripción , como se desarrollo la operación y, en especial
, la información proporcionada al c~iente e , incluso , sobre


lo que podría
se interesa la
participaciones
la pertenencia de los fondos de la cuenta ,
explicar porque en este procedimiento no
nulidad de esa orden de suscripción de
preferentes .
Los datos anteriores evidencian que el Test de convenienciase
convierte en un mero trámite para cumplir formalmente con
la normativa vigente 1 pero no satis;face la finalidad de
obtener la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencia del cliente y, a pesar de ello , de forma
inmediata se procede a suscribir la compra de participaciones
preferentes ; un producto de alto riesgo que;no era adecuado
al perfil inversor de los clientes
En lo concerniente al folleto informativo su entrega se
realiza el mis!U0día que la firma de la orden de suscripción
de las participaciones preferentes el test de
convenienéia y el documento de riesgo de esta operación ; así
lo reconoce D............... Obviamente esta
operativa no es la adecuada para que ¡el cliente obtenga una
información adecuada y suficiente del tipo de negocio que
realiza Y ello es así, porque el folleto informativo no es
de lectura simple y, por tanto, cuando los clientes firman la
orden de compra desconocen las .caracter-ísticas técnicas y
riesgos que comportan de las participaciones preferentes
Además , el folleto informativo se entrega a Da
pero no consta que se entregase a D ¡ lo que
adquiere relevancia porque r no acude a la oficina dónde
se firma ra orden de suscripción . A esta conclusión se llega
a través del testimonio del Sr ••••••••••••••••n•o solo porque
aclara que el test de conveniencia se realiza en otra
sucursal , sino porque al inicio de su interrogatorio precisa
que él realizó las gestiones con ~l""""1a
El referido testigo S~ , 7 72 efiere que explicó
D •••• 1 las características del producto perpetuidad
riesgo de no percepción de las remuneraciones porque está
condicionada a la percepción de Beneficio Distribuible
riesgo de prelación y que no era un producto liquidez ; que
era un producto con la liquidez muy limitada. A propósito
de este testimonio no puede obviarse su subjetividad dada la
condición de empleado de Caja Madrid , pero además, esa
información, que se limita a reproducir el contenido del
folleto informativo, relacionada con la ignorancia del actor
en materia financiera ,resulta insuficiente para comprender
las características técnicas del producto, que han sido
expuestas en fundamento jurídico segundo de esta resolución ,
al objeto de que pudiera representarse correctamente los
riesgos y ventajas de la operación Igual~ente I debe
destacarse que D 1 ; sustrajo a D ; información
fundamental para comprender el riesgo de la operación, que
la recuperación de la inversión dependía de la solvencia de la
entidad emisora , porque consideró que no era un aspecto
relevante .
Administrac1ón
de Justicia
En resumen, Da 7 , 10 acude a la-sucursal bancaria
en la que se-firma la orden de adquisición de participaciones
14
\drniniSírH[Íón
lie Jusiicia
preferentes y la único que acredita la demandada es que lé
entrega una ficha del producto de lectura complicada D
• firma la orden de adquisición sin que tan siquiera se
le facilite esa ficha del producto y dice el' empleado de la
sucursal que la explicación se hizo sobr-e esa ficha .
La consecuencia de todo lo expuesto no· puede ser otra que la
de apreciar la existencia, durante el proceso contractual, de
vicio esencial en el consentimiento sobre la sustancia y las
condiciones objeto del contrato propiciado por la falta de
información y claridad por parte de la entidad demandada y que
ha provocado un autentiCo desequilibrio en la posición de cada
parte contratante, en claro perjuicio para los actores .
SEPTIMO Por último, afirmar que no constituye acto--prOpio el
hecho de que los clientes no pusieran objeción a los contratos
mientras han estado percibiendo pago de cupones por un total
de 5.756,96 euros durante los años 2009, 2010, 2011 Y 2012
pues como señala la STS de 23-11-2004 "Para aplicar el
efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta
posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es
preciso que los actos considerados, además de válidos,
probados, producto de una determinación espontánea y libre de
la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de
modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso
que tengatl una significación jurídica inequívoca, de tal modo
que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una
incompatibilidad o contradicción" y "como consecuencia, el
principio general del derecho -fundado en la confianza y la
buena fe que debe <'presidir las relaciones pri vadas- no es
aplicable cuando los ~ctos tomados en consideración tienen
carácter ambiguo o inconcreto".
En el presente caso tal acto inequívoco no se ha producido. Y
ello es así , porque es lógico que los actores alcanzasen a
comprender el error sufrido cuando han dejado de percibir el
pago de las liquidaciones y hayan comprobado que no pueden
recuperar su inversión porque las participaciones preferentes
que habían adquirido no gozan de liquidez y demanda en los
mercados secundarios es decir , no tienen valor , lo que
es público y notorio .
Por todo lo cual , procede estimar la pretensión deducida en
la demanda .
OCTAVO Conforme al artículo 1108 del CC,
parte demandada el pago de los intereses de
fecha de la interposición de la demanda.
corresponde a la
demora desde la
NOVENO. En cuanto
artículo 394 de la
imponerlas a-la parte
a las costas, de conformidad
Ley de Enjuiciamiento civil ,
demandada.



:FALLO.
Que , estimando la demanda formulada por la procuradora Sr
Valles Rodriguez , en nombre y representación de D tE•••••
_________ - y Da ------ ,
contra la Bankia , SA , representada por el Procurador Sr
Abajo Abril '. se declara la nulidad del contrato de
adquisición de participaciones preferentes de fechas 26 de
mayo de 2009, debiendo la parte demandada restituir a los
demandantes la cantidad de 37.000 euros , mas los intereses
legales desde la fecha de interposición de la demanda' En
cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoJes saber
que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO
DEAPELACIÓNque deberá interponerse ante este Juzgado en el
PLAZODE VEINTE DÍAS contados desde la notificación de esta
sentencia que será resuelto por la Audiencia Provincial de
Madrid.
La admisión del recurso precisará que, al presentarse , se
haya consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones
número 0030-1845-00-3250 (cuenta del Juzgado) -XXXX(nO del
procedimiento con cuatro cifras, anteponiendo, en su caso, los
ceros necesario) -xx (dos últimas cifras del año del
procedimiento) abierta a nombre del Juzgado en la entidad
Banesto el DEPÓSITOde 50 € exigido por la Disposición
Adicional 15a de la Ley Orgánica del Poder Judicial 8en
redacción dada por L.O. 1/09).
Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando
testimonio suficiente en~los autos.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en
esta instancia, la pronuncio, mando y firmo.


PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída,
día 12 de abril de 2013 por el Juez que la dictó y
estando celebrando audiencia pública. Doy fe.
en el
firmó,